Czy rejestr MiFID musi być na pewno rejestrem?

Czy rejestr MiFID musi być na pewno rejestrem?

Tym nieco przewrotnym tytułem postanowiłem wskazać na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 28 października 2021 r. (C-95/20) w odniesieniu do przechowywania danych dotyczących ocen adekwatności i przydatności produktów i usług inwestycyjnych, który mam wrażenie przeszedł bez echa w Polsce, a wydaje się, że może mieć całkiem znaczący wpływ na praktykę firm inwestycyjnych i banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (uoif), a być może nawet na kwestie „systemów” IT, a co za tym idzie – kosztów.

Najpierw spójrzmy zatem na sentencję: „Artykuł 56 ust. 2 i art. 72 ust. 2 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2017/565 z dnia 25 kwietnia 2016 r. uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tej dyrektywy w związku z załącznikiem I do tego rozporządzenia delegowanego należy interpretować w ten sposób, że firmy inwestycyjne nie są zobowiązane do przechowywania danych dotyczących ocen adekwatności i przydatności produktów i usług inwestycyjnych dokonanych dla każdego klienta, a także informacji przekazanych każdemu klientowi dotyczących kosztów i opłat związanych z usługami inwestycyjnymi w odrębnych jednolitych rejestrach, w szczególności w postaci informatycznej bazy danych, ponieważ sposób przechowywania tych danych może zostać swobodnie wybrany, pod warunkiem jednak, że spełnione będą wymogi przewidziane w art. 72 ust. 1 wspomnianego rozporządzenia delegowanego.”

Co to na naszym polskim rynku oznacza? Ano to, że wbrew literalnemu brzmieniu art. 56 ust. 2 oraz art. 72 ust. 2 Rozporządzenia 565/2017 – firmy inwestycyjne i banki, o których mowa w art. 70 ust. 2 uoif nie muszą tworzyć odrębnych baz danych czy rejestrów dla informacji wskazanych w powołanych artykułach, o ile spełniają wymogi przewidziane w art. 72 ust. 1 Rozporządzenia 565/2016 (wskazane w grafice nr 3 poniżej).

Czyli mówiąc wprost – nie musi istnieć żaden wyodrębniony system, czy sharepoint (kompleksowa, wielozadaniowa platforma wymiany plików), plik excel, word, pdf itp. z jedną wyodrębnioną bazą wszystkich danych – zgodnie z powołanym wyrokiem, jeśli gromadzimy całą dokumentację w dowolnej formie, ale zgodnie z art. 72 ust. 1 Rozporządzenia 565/2016, to nie narażamy się na zarzut „nieprowadzenia rejestru” (poniżej na kanwie wyroku udowadniam, że de facto nie jest potrzeby żaden rejestr, pomimo literalnego brzmienia polskiej wersji przepisów). To także oznacza moim zdaniem, że quasi-baza może być prowadzona w formule rozproszonej, tj. każdy oddział prowadzi niezależną „bazę” takich dokumentów, o ile spełnione są wymogi m.in. „szybkiego dostępu KNF” do takiej dokumentacji.

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony był w ramach sporu pomiędzy ‚Varchev Finans’ EOOD a Komisia za finansov nadzor (komisją nadzoru finansowego, Bułgaria, ‚KFN’) „w przedmiocie kar pieniężnych nałożonych na tę spółkę za naruszenie obowiązku prowadzenia rejestrów dotyczących kategoryzacji klientów i przekazywania im informacji o kosztach i opłatach związanych z usługami inwestycyjnymi.” KFN stwierdził, że spółka nie prowadziła rejestru zawierającego dane dotyczące oceny odpowiedniego charakteru produktów i usług inwestycyjnych świadczonych na rzecz klientów tej firmy, ani rejestru, który zawiera przekazywane klientom informacje dotyczące kosztów i opłat związanych z usługami inwestycyjnymi, co skutkowało nałożeniem dwóch kar pieniężnych za naruszenia.

Subiektywnie najważniejsze tezy z wyroku:

  • Z ogólnej systematyki i celu przepisów rozporządzenia delegowanego 2017/565 w dziedzinie obowiązków rejestracji wynika zatem, że ma ono na celu ustalić informacje, które powinny być przynajmniej przechowywane przez przedsiębiorstwa inwestycyjne, ograniczając się w zakresie formy i sposobu przechowywania tych informacji do nałożenia pewnych wymogów, jakie powinno spełniać owo przechowywanie, w szczególności w odniesieniu do łatwego dostępu dla właściwych organów nadzorczych;
  • Z powyższego wynika, że w zakresie, w jakim przepisy te odnoszą się w różnych wersjach językowych do ‚rejestrów’, nie można interpretować tych przepisów w taki sposób, że narzucają one przedsiębiorstwom inwestycyjnym szczególną formę przechowywania odnośnych informacji, jak utworzenie odrębnego jednolitego rejestru w formie komputerowej bazy danych;
  • Taka wykładnia pozbawiłaby racji bytu określenia wymogów, jakie musi spełniać przechowywanie danych, zawartego w art. 72 ust. 1 lit. a)-e) rozporządzenia delegowanego 2017/565;
  • Wynika z tego, że wspomniane rozporządzenie delegowane opiera się na pewnej ‚neutralności technologicznej’ w tym znaczeniu, że pozostawia wybór sposobu przechowywania danych firmom inwestycyjnym, pod warunkiem że wybrana metoda odpowiada wszystkim wymogom przewidzianym w art. 72 ust. 1 rozporządzenia delegowanego 2017/565;
  • W rzeczywistości bowiem [wskazane przepisy] nie przewidują formy technicznej, w jakiej należy przechowywać dane firm inwestycyjnych;

I część odnosząca się do rozważań językowych:

„Należy przede wszystkim zauważyć, że nawet przy założeniu, jak podkreśla KFN, iż w bułgarskiej wersji językowej tych przepisów w zakresie, w jakim posłużono się w nich terminem ‚registri’, są one rozumiane jako odnoszące się do obowiązku prowadzenia rejestrów w znaczeniu formalnym, to jednak, jak zauważyli to zarówno sąd odsyłający, jak i wszystkie strony postępowania głównego, istnieją rozbieżności między poszczególnymi wersjami językowymi wspomnianych przepisów. W rzeczywistości bowiem, podczas gdy niektóre wersje językowe art. 56 ust. 2 i art. 72 ust. 2 rozporządzenia delegowanego 2017/565, a także jego załącznika I, odnoszą się, podobnie jak wersja bułgarska, do ‚rejestru’, tak jak np. wersje w języku hiszpańskim (‚registros’), angielskim (‚records’), włoskim (‚registrazioni’), czy portugalskim (‚registos’), tak inne wersje językowe odnoszą się raczej do ‚zapisów’, tak jak wersje w językach niemieckim (‚Aufzeichnungen’) lub francuskim (‚enregistrements’), przy czym nie można jednoznacznie wywnioskować na tej podstawie, czy wyrażenia te należy rozumieć jako dotyczące rejestrów w sensie formalnym, czy raczej jako zwykłe ‚zapisy’.”

Kara SEC za AI-washing

Amerykańska SEC – United States Securities and Exchange Commission (U.S. Securities and Exchange Commission) – Amerykańska Komisja Papierów Wartościowych i Giełd nałożyła wczoraj karę w wysokości 400.000,00 USD za AI-washing, czyli za składanie fałszywych i wprowadzających w błąd oświadczeń dotyczących wykorzystania sztucznej inteligencji, podczas, gdy takie narzędzia nie były używane[1]. AI-washing może przybierać różne postaci, od oszukańczych twierdzeń, że używa się AI, przez działania marketingowe pokazujące wykorzystanie algorytmów, jako szansę na przewagę konkurencyjną, aż po wszelkiej maści twierdzenia o poprawie wydajności produktu, usługi etc. poprzez użycie algorytmów AI, niepoparte dowodami (AI-washing analogicznie jak inne „washingi” – greenwashing, pinkwashing czy war-washing został wymieniony także w dokumencie ZBP – Wprowadzenie do zagadnienia greenwashingu  w sektorze bankowym, edycja pierwsza – luty 2024 roku[2]).

SEC w dniu 18 marca br. zawarł porozumienie z dwoma firmami – Delphia Inc. i Global Predictions Inc., które składały fałszywe i wprowadzające w błąd oświadczenia dotyczące rzekomego wykorzystania sztucznej inteligencji. Firmy zgodziły się na zawarcie porozumienia oraz zapłacenie łącznej kary pieniężnej w wysokości 400.000,00 USD. Jak wskazał przewodniczący SEC, Gary Gensler „Stwierdzamy, że Delphia i Global Predictions reklamowały wobec swoich klientów i potencjalnych klientów, że używają AI w określonych sposób, podczas gdy w rzeczywistości tego nie robiły„, dodając także „Widzieliśmy wielokrotnie, że gdy pojawiają się nowe technologie, mogą one wzbudzać zainteresowanie inwestorów, a także prowadzić do fałszywych twierdzeń ze strony osób twierdzących, że korzystają z tych nowych technologii. Doradcy inwestycyjni nie powinni wprowadzać publiczności w błąd, mówiąc, że używają modelu AI, gdy tak naprawdę tego nie robią. Takie pranie mózgu związane z AI szkodzi inwestorom.”

Według SEC, od 2019 do 2023 roku, jedna z firm składała fałszywe i wprowadzające w błąd oświadczenia w swoich dokumentach, w komunikatach prasowych i na swojej stronie internetowej dotyczące rzekomego wykorzystania AI i uczenia maszynowego, które miały wykorzystywać dane klientów w procesie inwestycyjnym.

Oprócz naruszeń związanych z AI-washingiem firmy dopuściły się także innych naruszeń (nieodpowiednie klauzule w umowach z klientami, naruszenia w zakresie dokumentacji wewnętrznej, procesów marketingowych itp.). Zarówno pozostałe naruszenia jak i naruszenia z obszaru AI-washingu były także ewidentnymi brakami w zakresie systemu nadzoru zgodności działalności z prawem, czyli w dużej mierze zawiodła funkcja compliance (zrozumienie biznesu, działania platform czy sam nadzór nad przekazem marketingowym).

Zgodnie ze wskazaniem SEC, jedna ze spółek oferowała usługi doradztwa inwestycyjnego za pośrednictwem interaktywnej platformy internetowej, która udzielała klientom rekomendacji dotyczących inwestycji. Platforma miała dokonywać rekomendacji, korzystając z algorytmów i umożliwiać klientom interakcję za pomocą chatbota, który przekazywał rekomendacje, ale sam ich nie generował. Spółka przy tym twierdziła, że rozwiązania platformy oparte były o zaawansowane algorytmy AI, co nie znalazło poparcia w faktach. Co równie ciekawe jedna z ukaranych spółek twierdziła, że platforma stale się doskonali, uczy, co także nie było prawdą. Druga ze spółek twierdziła, że opracowała algorytmy do zarządzania portfelami klientów detalicznych w oparciu o różne cele inwestycyjne i profile ryzyka swoich klientów. Mimo że algorytmy opierały się na różnych źródłach informacji, w tym danych zewnętrznych, spółka zamierzała wykorzystać sztuczną inteligencję i uczenie maszynowe do zbierania danych od swoich klientów (takich jak dane z mediów społecznościowych, bankowości, kart kredytowych, zakupów online itp.) jako dodatkowe dane do swoich algorytmów. Spółka wskazanego celu nigdy nie osiągnęła, zbierając co prawda dane od klientów, ale nie zasilając modelów tymi danymi.

Spółka wręcz reklamowała swoja usługę doradztwa inwestycyjnego, jako opartą o algorytmy AI, które miały przynosić najlepsze efekty, gdy klient łączył swoje konta z mediów społecznościowych, banków itp., co miało dawać efekt synergii i powodować, że AI (która de facto nie istniała) będzie w stanie dostosować rekomendację do potrzeb i celów klienta. Spółka ostatecznie przyznała, że nie wykorzystała żadnych danych swoich klientów i nie stworzyła algorytmu do wykorzystania danych klientów, który oparty byłby o uczenie maszynowe.

Co ciekawe dopiero w trakcie postępowania spółka stworzyła stanowisko ds. compliance (przypomina się stare powiedzenie „if you think compliance is expensive try non-compliance”).

[1] AI-wahing – „podpieranie się użyciem sztucznej inteligencji w aplikacjach, urządzeniach, produktach, rozwiązaniach, choć ona sama tam nie występuje, albo jej użycie jest kontrowersyjne, niejasne” [za:] P.Dominik, Na czym polega sztuczna inteligencja?, https://homodigital.pl/na-czym-polega-sztuczna-inteligencja/ [dostęp: 18.03.2024 r.].

[2] https://www.zbp.pl/getmedia/b7007098-0748-4235-a908-2ce17a15d45d/ZBP-Wprowadzenie-do-greenwashingu-02-2024 [dostęp: 18.03.2024 r.].

Ostrzeżenie ESMA i rekomendacje inwestycyjne MAR

Dnia 6 marca 2024 r. ESMA opublikowała dokument „Warning for people posting Investment Recommendation on social media”[1] (czyli Ostrzeżenie dla osób publikujących rekomendacje inwestycyjne w mediach społecznościowych) w celu przybliżenia kwestii publikowania rekomendacji inwestycyjnych w mediach społecznościowych (social mediach) oraz manipulacji instrumentem finansowym w tego typu publikacjach.  ESMA wskazuje na kluczowe aspekty przy publikowaniu rekomendacji inwestycyjnych w mediach społecznościowych jakimi są przejrzystość i dokładność, zwłaszcza przy udzielaniu rekomendacji dotyczących inwestycji. ESMA argumentuje, że w ostatnich latach rynki finansowe UE zanotowały wzrost aktywności udziału inwestorów detalicznych na rynku, co świadczy o tym, że inwestowanie stało się bardziej dostępne dla ogółu społeczeństwa, a to z kolei, zdaniem ESMA, wiąże się z zwiększeniem liczby miejsc, gdzie inwestorzy detaliczni dyskutują i wymieniają poglądy na temat swoich decyzji inwestycyjnych i strategii handlowych. Prym w takich dyskusjach wiodą media społecznościowe.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt. 35) Rozporządzenia MAR[2] „rekomendacją inwestycyjną” jest informacja rekomendująca lub sugerująca strategię inwestycyjną, w sposób wyraźny lub dorozumiany, dotycząca jednego lub kilku instrumentów finansowych lub emitentów, obejmująca każdą opinię na temat obecnej lub przyszłej wartości lub ceny takich instrumentów, przeznaczone dla kanałów dystrybucyjnych lub opinii publicznej. Definicja, wskazująca na kanały dystrybucyjne, dotyczy zatem również tzw. „nowych mediów” a zatem również mediów społecznościowych. Szczegóły dotyczące rekomendacji inwestycyjnych są doszczegółowione w art. 20 i nast. Rozporządzenia MAR.

I tak osoby, które sporządzają lub rozpowszechniają rekomendacje inwestycyjne lub inne informacje rekomendujące lub sugerujące strategię inwestycyjną dokładają należytej staranności, aby zapewnić, aby takie informacje były obiektywnie przedstawione, i ujawniają swoje interesy lub wskazują konflikty interesów dotyczące instrumentów finansowych, których informacje te dotyczą (art. 20 ust. 1 Rozporządzenia MAR), wskazując także całkiem zasadnie, że instytucje publiczne, które rozpowszechniają statystyki lub prognozy mogące mieć istotny wpływ na rynki finansowe, rozpowszechniają je w sposób obiektywny i przejrzysty (art. 20 ust. 2 Rozporządzenia MAR).

I o ile cytowany ust. 2 nie będzie miał zastosowania do osób rozpowszechniających rekomendacje inwestycyjne przez media społecznościowe, o tyle wskazany ust. 1 już jak najbardziej. Oznacza on, że np. influencerzy, czyli osoby które aktywnie działają w mediach społecznościowych i które mają zdolność wpływania na decyzje zakupowe innych osób ze względu na swój autorytet, wiedzę, pozycję lub relacje z odbiorcami oraz które mają obserwatorów w określonej niszy, z którymi aktywnie się komunikują, zaś skala ich zasięgów zależy od wielkości niszy[3], powinny np. ujawniać swoje interesy lub wskazać konflikty interesów dotyczące instrumentów finansowych, których informacje te dotyczą[4].

Z kolei zgodnie z art. 21 Rozporządzenia MAR do celów m.in. art. 20 (opisanego powyżej), jeżeli informacje są ujawniane lub rozpowszechniane i jeżeli rekomendacje są sporządzane lub rozpowszechniane do celów dziennikarskich lub do celów innych form wypowiedzi w środkach przekazu, takie ujawnianie lub rozpowszechnianie informacji podlega ocenie z uwzględnieniem zasad rządzących wolnością prasy i wolnością wypowiedzi w innych środkach przekazu oraz zasad lub kodeksów obowiązujących w zawodzie dziennikarza, chyba że odnośne osoby lub osoby blisko z nimi związane czerpią, bezpośrednio lub pośrednio, korzyści lub zyski z ujawniania lub rozpowszechniania przedmiotowych informacji lub ujawnienie lub rozpowszechnianie informacji odbywa się z zamiarem wprowadzenia rynku w błąd w kwestii podaży instrumentów finansowych, popytu na nie lub ich ceny.

Doszczegółowienie tematyki rekomendacji inwestycyjnych znajdziemy w Rozporządzeniu delegowanym 958/2016[5]. Pozostając zatem przy przykładzie finfluencera, będzie on „ekspertem” w rozumieniu art. 1 lit a) Rozporządzenia 958/2016 o ile przedstawia się jako osoba posiadająca wiedzę specjalistyczną lub doświadczenie w dziedzinie finansów lub przedstawia swoją rekomendację w taki sposób, że inne osoby mogą mieć uzasadnione przekonanie, iż posiada ona wiedzę specjalistyczną lub doświadczenie w dziedzinie finansów.

ESMA wskazuje w swoim ostrzeżeniu, że przy publikacji w mediach społecznościowych opinii dotyczącej wartości lub ceny instrumentu finansowego taki post dalej może być traktowany jako rekomendacja inwestycyjna w rozumieniu Rozporządzenia MAR, przy czym używanie „nie-technicznego” języka nie przesądza o braku rekomendacji[6]. ESMA wskazuje także, że przy publikowaniu postów w „celach edukacyjnych” najlepiej używać danych historycznych i przykładów z przeszłości, aby nie skłaniać inwestorów do opierania swoich decyzji inwestycyjnych na tych informacjach (im mniej opinii własnych, tym lepiej). Podkreślić należy, że zgodnie z art. 173 ust. 7 Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi na każdego kto sporządza lub rozpowszechnia rekomendacje inwestycyjne lub inne informacje rekomendujące lub sugerujące strategię inwestycyjną z naruszeniem art. 20 ust. 1 Rozporządzenia MAR lub nie zachowuje należytej staranności przy dokonywaniu tych czynności, lub nie zapewnia rzetelności sporządzanych rekomendacji albo nie ujawnia swojego interesu i konfliktów interesów istniejących w chwili ich sporządzania lub rozpowszechniania, KNF może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną w przypadku osób fizycznych – do wysokości 2.072.800 zł (a więc przykład finfluencera), zaś w przypadku innych podmiotów – do wysokości 4.145.600 zł lub do kwoty stanowiącej równowartość 2% całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, jeżeli przekracza ona 4.145.600 zł.

ESMA w bardzo czytelny sposób (tabela) pokazuje obowiązki danej osoby, w zależności czy należą one do kategorii profesjonalistów, ekspertów czy nie-ekspertów – poniżej fragment tabeli ESMA, dla osób niebędących profesjonalistami.

Tłumaczenie własne, za ESMA „Warning for people posting Investment Recommendation on social media”.

Na kanwie wcześniejszego przykładu finfluencera, osoba taka, o ile publikuje treści stanowiące rekomendacje inwestycyjne, musi spełniać ogólne oraz dodatkowe wymagania, określone w Rozporządzeniu 958/2016.

Dodatkowo w przypadku wskazanych w tabeli wymogów jeżeli ujawnienie informacji jest nieproporcjonalne w stosunku do długości lub formy rekomendacji, w tym w przypadku rekomendacji w formie innej niż forma pisemna, przedstawianych w okolicznościach takich jak posiedzenia, prezentacje dla potencjalnych inwestorów, tele- lub wideokonferencje, a także wywiady w radio, TV lub internecie, osoba sporządzająca rekomendacje określa w rekomendacji, gdzie osoby otrzymujące rekomendację mogą łatwo znaleźć bezpośrednio dostępne i nieodpłatne informacje, których potrzebują. Zatem w przykładzie finfuencera, gdy publikuje on krótką treść wideo w internecie, treść która nosi znamiona rekomendacji inwestycyjnej, nie musi on wskazywać pełnych ujawnień, o których mowa powyżej, ale w takim przypadku obowiązany jest wskazać, gdzie jego audytorium może znaleźć wymagane przepisami informacje. Jeśli zatem finfluencer z przykładu będzie uznawany, zgodnie z definicją wskazaną powyżej, za eksperta musi on także wypełniać wymogi określone w art. 4 Rozporządzenia 958/2016, wskazane poniżej w tabeli.

Przy tożsamości wydaje się zasadnym wskazanie, że chodzi o „identyfikację osoby”, ustalenie danych takiej osoby. Zatem wystarczyć powinno wskazanie imienia i nazwiska danej osoby, być może z oznacznikiem stanowiska, jeśli mówimy o pracowniku np. firmy inwestycyjnej czy banku. Dla ekspertów dobrą praktyka może być podanie afiliacji.

Dodatkowo finfuencer z przykładu artykułując rekomendację inwestycyjną obowiązany jest ujawnić w niej wszystkie powiązania oraz okoliczności, co do których można w uzasadniony sposób oczekiwać, że będą miały negatywny wpływ na obiektywność rekomendacji, z uwzględnieniem interesów lub konfliktów interesów, z ich strony lub ze strony jakiejkolwiek osoby fizycznej lub prawnej, która dla nich pracuje na podstawie umowy, w tym na podstawie umowy o pracę, lub na innej podstawie i która to osoba brała udział w sporządzaniu rekomendacji, dotyczących jakiegokolwiek instrumentu finansowego lub emitenta, do którego rekomendacja odnosi się w sposób bezpośredni lub pośredni, przy czym ujawnienie konfliktów interesów powinno objąć również wszelkie interesy lub konflikty interesów każdej osoby będącej w bliskich stosunkach z daną osobą. Sporządzający rekomendacje inwestycyjne, będący firmami inwestycyjnymi lub bankami, mają także dodatkowe obowiązki związane z ujawnieniem konfliktów interesów, zgodnie z art. 6 ust. 2 Rozporządzenia 958/2016.

Rozporządzenie 958/2016 wskazuje również na obowiązki w zakresie rozpowszechniania rozpowszechnianie rekomendacji inwestycyjnych, szczegóły wskazuję w grafice poniżej.

[1] ESMA74-1103241886-912.

[2] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie w sprawie nadużyć na rynku) oraz uchylające dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 12.6.2014, L 173/1.

[3] Za ESMA – Wytyczne dotyczące wymogów w zakresie zarządzania produktami zgodnie z MiFID II z dnia 03.08.2023 r., ESMA35-43-3448.

[4] Influencer finansowy („finfluencer”) generuje treści na tematy finansowe, takie jak inwestycje.

[5] Rozporządzenie delegowane Komisji (UE) 2016/958 z dnia 9 marca 2016 r. uzupełniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 w odniesieniu do regulacyjnych standardów technicznych dotyczących środków technicznych do celów obiektywnej prezentacji rekomendacji inwestycyjnych lub innych informacji rekomendujących lub sugerujących strategię inwestycyjną oraz ujawniania interesów partykularnych lub wskazań konfliktów interesów, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 17.6.2016, L 160/17.

[6] Zob. FCA – Guidance consultation: Financial promotions on social media, 07.2023, GC23/2.

Wybrane aspekty działalności administratorów wskaźników referencyjnych – zmiany do Rozporządzenia BMR – propozycja Komisji Europejskiej z października 2023 r.

W opracowaniu przyjrzę się zmianom zaproponowanym przez Komisję Europejską w październiku 2023 r.[1] do Rozporządzenia o wskaźnikach referencyjnych[2] (dalej również Rozporządzenie BMR lub Rozporządzenie). Rozważę możliwe skutki jego implementacji. Ale zacznijmy od początku – czym jest to rozporządzenie.

Czym jest Rozporządzenie BMR?

Rozporządzenie BMR jest to unijne rozporządzenie dotyczące wskaźników referencyjnych. Jego wprowadzenie miało na celu m.in.:

  • zapewnienie uczciwości i przejrzystości procesu ustalania i publikowania wskaźników referencyjnych,
  • zabezpieczenie przed manipulacją wskaźnikami referencyjnymi,
  • określenie odpowiedzialności Administratorów stawek referencyjnych oraz zasad nadzoru nad tymi wskaźnikami.

Łącznikiem wyżej wymienionych celów i zarazem, w mojej ocenie, nadrzędnym celem tej regulacji jest zabezpieczenie interesów konsumentów i inwestorów, dzięki zapewnieniu wiarygodności i uczciwości wyliczania wskaźników referencyjnych, które są wykorzystywane są szeroko w całej gospodarce. Wymogi, które stawia Rozporządzenie BMR przed Administratorami stawek referencyjnych, jak również przed podmiotami przekazującymi dane na potrzeby ich kalkulacji sprawiło, że obszar ten jest jednym z najbardziej kontrolowanych w tych instytucjach, co wynika z realizacji celów jakie zakładał regulator.

Warto również w tym kontekście przypomnieć czym są wskaźniki referencyjne. Zgodnie z definicją Rozporządzenia – wskaźnikiem referencyjnym jest „dowolny indeks stanowiący odniesienie do określenia kwoty przypadającej do zapłaty z tytułu instrumentu finansowego lub umowy finansowej lub do określenia wartości instrumentu finansowego bądź indeks stosowany do pomiaru wyników funduszu inwestycyjnego w celu śledzenia stopy zwrotu takiego indeksu lub określenia alokacji aktywów z portfela, lub obliczania opłat za wyniki”[3]. Można wyróżnić rodzaje wskaźników referencyjnych takie jak m.in.:

  • stopy procentowej np. WIBOR, WIRON, SARON, SOFR,
  • towarowe np. Brent (wskaźnik referencyjny określający rynek ropy naftowej).

Proponowane zmiany

W październiku 2023 roku Komisja Europejska opublikowała propozycje zmian do Rozporządzenia BMR. Jak wskazuje regulator celem wprowadzanych zmian jest „poluzowanie” zasad udzielania zezwoleń i rejestracji oraz zmniejszenie obciążeń dla Administratorów wskaźników referencyjnych należących w szczególności do segmentu mikro- oraz małych i średnich przedsiębiorstw.  Efektem zmian ma być proporcjonalne do znaczenia systemowego danego wskaźnika referencyjnego uproszczenie obowiązków sprawozdawczych i zmniejszenie obciążenia administracyjnego. Pojawia się jednak pytanie: czy ograniczenie obciążeń regulacyjnych dla mniejszych podmiotów nie sprawi, że ta forma nie będzie nadużywana i tym samym nie pojawi się tu przestrzeń do manipulacji wskaźnikami referencyjnymi, czy też zachowaniami klientów / inwestorów.

Jak wspomniano wcześniej, obecnie pod przepisy Rozporządzenia podlegają różne wskaźniki referencyjne. Wskaźniki te mają szerokie odzwierciedlenie dla społeczeństwa i rynków finansowych. Aby umożliwić rozwój wskaźników referencyjnych regulator postanowił wprowadzić do Rozporządzenia zmiany mające na celu zachęcenie administratorów z państw trzecich do oferowania wskaźników referencyjnych w Unii Europejskiej. Obecne przepisy zdaniem regulatora stwarzają barierę i znaczne obciążenie dla Administratorów z tych krajów chcących udostępniać opracowywane przez siebie wskaźniki na rynku UE. Zmiany te mają za zadanie ograniczyć obciążenie dla grupy administratorów wskaźników pozaistotnych, którzy mimo małej skali działania podlegają rejestracji od chwili pierwszego użycia opracowywanych przez nich wskaźników referencyjnych. Jak wskazano w uzasadnieniu do zmian, w rejestrze ESMA obecnie zarejestrowanych jest 73 administratorów z UE. Z badań ESMA wynika że 66 z tej puli opracowuje jedynie wskaźniki referencyjne pozaistotne. Zgodnie z Rozporządzeniem BMR wskaźnikiem pozaistotnym jest wskaźnik nie spełniający wymogów określonych w art. 20 ust. 1 Rozporządzenia  (dot. Kluczowych wskaźników referencyjnych) i jednocześnie nie spełniających wymogów dla istotnych wskaźników referencyjnych tj. art. 24 ust. 1 Rozporządzenia. To znaczy, że wskaźnik ten jest pośrednio lub bezpośrednio wykorzystywany w umowach finansowych i instrumentach finansowych jako odzwierciedlenie rynku, jednak całkowita ich wartość nie przekracza 50 mld EUR w skali UE.

Po wejściu w życie proponowanych zmian zgłoszeniu podlegać będą tylko wskaźniki przekraczające próg 50 mld EUR. Sprawi to, że wspomnianych 66 administratorów nie będzie podlegać przepisom Rozporządzenia, chyba że opracowywany przez nich wskaźnik referencyjny stałby się istotnym, zgodnie z art. 24 ust. 1 Rozporządzenia lub kluczowym zgodnie z art. 20 ust. 1. lub zostałby uznany przez krajowy organ nadzoru za taki, mimo nieprzekroczenia określonego progu kwotowego. Zmiana ta przyczyniłaby się do zmniejszenia liczby podmiotów rejestrowanych o 90%.

Z polskiego rynku finansowego jako Administratorzy stawek referencyjnych jeszcze do niedawna w rejestrze ESMA uwzględnione były 2 podmioty  – GPW Benchmark S.A. oraz Instytut Rynku Finansowego sp. z o.o. Na dzień sporządzenie niniejszego opracowania (luty 2024 r.) w rejestrze widnieje tylko GPW Benchmark S.A. jako administrator wskaźników referencyjnych. Zmiana ta wynika z zaprzestania publikacji wskaźnika referencyjnego przez Instytut Rynku Finansowego.

Zmniejszenie wymogów regulacyjnych ma swoje plusy jak i minusy. Obecnie przeregulowany rynek kapitałowy potrzebuje stopniowego odciążenia. Należy pamiętać, że działania te nie mogą stwarzać możliwości do manipulacji, czy też nieosiągnięcia innych celów regulacji.  

Obecny stan regulacyjny można przedstawić graficznie, jak niżej.

Rysunek 1 Obecny stan prawny – podległość Administratorów wskaźników referencyjnych pod Rozporządzenie BMR. Opracowanie własne.

Oznacza to zatem, że wszyscy administratorzy bez względu na istotność wskaźnika referencyjnego podlegają pod Rozporządzenie BMR. Tym samym wszyscy klienci korzystający z produktów w których „zaszyte” są wskaźniki referencyjne mają pewność, że oferowanym im produkt podlega jednolitym standardom w całej UE.

Proponowany stan prawny można przedstawić następująco:

Rysunek 2 Stan prawny po implementacji proponowanych zmian w Rozporządzeniu BMR. Opracowanie własne.

Stan ten obrazuje, że tylko niewielka liczba (w porównaniu z obecną) podlegałaby rejestracji w ESMA. Tym samym podlegałaby standardom Rozporządzenia BMR. Pozostali nie podlegaliby tym wymogom regulacyjnym.

Możliwy negatywny scenariusz wdrożenia zmian – czy na pewno możliwy?

Co prawda założeniem jest, że nadal największa część rynku będzie podlegać „kontroli BMR”, gdyż kluczowe wskaźniki referencyjne swoim zasięgiem obejmują umowy o całkowitej wartości min. 500 mld EUR każdy z nich oraz wskaźniki istotne obejmujące umowy o całkowitej wartości min. 50 mld EUR każdy. Co jednak w sytuacji, gdyby zwolnione z obowiązku rejestracji i innych wymogów BMR, podmioty, zaczęły mnożyć swoje np. spółki zależne, tworząc swoiste sieci powiązań, gdzie każdy z podmiotów opracowywałby inny mniej lub bardziej zbliżony wskaźnik referencyjny, dążąc do tego, aby nie przekroczył on progu 50 mld EUR. Tym samym zamiast 66 administratorów wskaźników referencyjnych pojawiłoby się np. 200 i każdy z nich opracowywałby inny wskaźnik referencyjny. Co jeśli te podmioty byłyby powiązane osobowo poprzez beneficjentów rzeczywistych. Wtedy wizualizacja wyglądać by mogła jak niżej.

Rysunek 3 Możliwy negatywny skutek implementacji proponowanych zmian do Rozporządzenia BMR. Opracowanie własne

Podmioty oznaczone jako „MSP” tworzyłyby mikro przedsiębiorstwa oznaczone na rysunku jako „ADM”, które opracowywałyby własne, prawdopodobnie bardzo podobne w strukturze, wskaźniki referencyjne. W projektowanych zmianach do art. 34 ust.1 rozporządzenia usunięto pkt. c mówiący, że osoba fizyczna lub prawna z UE zamierzająca działać jako administrator podlega rejestracji w państwie członkowskim, jeżeli opracowuje lub zamierza opracowywać tylko indeksy, które mogłyby zostać uznane za pozaistotne wskaźniki referencyjne. Wskaźniki te nie byłyby objęte postanowieniami rozporządzenia BMR. Zatem każdy z podmiotów „ADM”, który opracowywałby wskaźnik i ograniczałby jego stosowanie w umowach, tak aby, ich sumaryczna wartość nie przekroczyła 50 mld EUR nie podlegałby rejestracji. Idąc dalej wskaźniki te mogłyby być tak konstruowane, aby w przyszłości zniekształcały obraz rynku na niekorzyść potencjalnych kontrahentów. Byłyby to już scenariusze manipulacyjne, z czym wiązałyby się sankcje wynikające z Rozporządzenia MAR, pod które podlegają m.in. instytucje oferujące instrumenty finansowe. Dlatego należy uznać, że ten scenariusz manipulacyjny byłby bardzo mało prawdopodobny, ponieważ wiązałby się z ogólnorynkową zmową pomiędzy instytucjami finansowymi i administratorami stawek, które mogłyby działać dzieląc się zyskami. Scenariusz ten byłby bardzo ryzykowny dla instytucji finansowych, mając na uwadze konsekwencje wynikające z manipulowania lub usiłowania manipulowania wskaźnikami referencyjnymi jak również nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo czynnikiem wpływającym na małe prawdopodobieństwo tego scenariusza jest mała skala oddziaływania pozaistotnych wskaźników referencyjnych, co wiąże się z małymi potencjalnymi korzyściami wynikającymi z realizowanych zysków na takich transakcjach. Pojawia się również kwestia zaufania klientów. Klienci niechętnie zawieraliby umowy „zawierające” wskaźnik mało znany i o bardzo ograniczonym zasięgu rynkowym. Dlatego instytucje finansowe, angażując się w tak ograniczone zakresowo przedsięwzięcie, ograniczałyby swoje zasięgi w usługach, gdzie dany wskaźnik referencyjny miałby zastosowanie. W przypadku prób manipulacji, o których wspomniano wcześniej, narażałyby się również na utratę reputacji. Wydaje się zatem, że ryzyka i ich konsekwencje związane z potencjalnymi kwestiami manipulacyjnymi przewyższają potencjalne korzyści .

Materializacja wcześniej przedstawionego scenariusza ograniczona jest również faktem, że  działalność administratorów stawek referencyjnych jest dostosowana do odpowiednich zasad IOSCO. IOSCO to Międzynarodowa Organizacja Komisja Papierów Wartościowych zrzeszająca regulatorów i nadzorców rynków finansowych z całego świata. Celami tej organizacji jest właśnie ochrona inwestorów i zwiększenie ich zaufania do rynków finansowych oraz wypracowywanie regulacji i standardów, jak również egzekwowanie ich przestrzegania.

Kolejnym czynnikiem mitygującym realizację opisanego scenariusza jest wspomniana już możliwość uznania przez krajowy organ nadzoru, w drodze decyzji, że wskaźnik referencyjny jest wskaźnikiem istotnym z punktu widzenia systemu finansowego, nawet jeśli nie osiągnie on progu 50 mld EUR.

Z opisywanych zmian wyłączone zostały wskaźniki referencyjne dostosowane do porozumienia paryskiego oraz unijne wskaźniki referencyjne transformacji energetycznej, te wskaźniki nadal będą objęte rozporządzeniem BMR niezależnie od ich istotności dla systemu.

Dodatkowym aspektem poruszanym w analizowanym wniosku, związanym z opisywanymi kwestiami, jest to, że zmiany te przyczynią się do rozwoju rynku wskaźników referencyjnych poprzez zwiększenie dostępu do rynku UE administratorów  spoza UE. Regulator wskazuje przy tym na równe traktowanie administratorów wskaźników referencyjnych niezależnie od ich lokalizacji, co przyczyni się do realizacji celów wniosku.

Podsumowanie

Podsumowując powyższe rozważania, mimo pojawiających się w pierwszej chwili scenariuszy negatywnych, jakie mogłyby być skutkiem proponowanych przez Komisję Europejską zmian, należy wskazać, że możliwość pojawienia się tych negatywnych scenariuszy jest bardzo mała. Wpływ na to niskie prawdopodobieństwo mają wprowadzone ograniczenia prawne, m.in.:

  • możliwość uznania wskaźnika referencyjnego jako istotny przez krajowy organ nadzorczy mimo nieuzyskania progu 50 mld EUR,
  • dostosowanie administratorów wskaźników referencyjnych do wymogów IOSCO jak również innych przepisów prawa zarówno krajowego jak i unijnego m.in. Rozporządzenia MAR,
  • obowiązki i wymogi nakładane na podmioty wykorzystujące wskaźniki referencyjne w swojej działalności,
  • wyłączenie  spod zmian wskaźników dostosowanych do porozumienia paryskiego, czy też unijnych wskaźników transformacji energetycznej.

Proponowane zmiany natomiast zmniejszą obciążenia regulacyjne dla podmiotów opracowujących pozaistotne wskaźniki referencyjne, którzy to administratorzy stanowią 90% wszystkich znajdujących się w rejestrze ESMA. Dlatego zmiany te mogą wpłynąć również na łatwiejszy dostęp do możliwości opracowywania wskaźników referencyjnych oraz mogą przyczynić się do rozwoju rynku w tym obszarze. Zmiany mogą wpłynąć również na koszty ponoszone przez administratorów zarówno z UE jak i państw trzecich oraz krajowe organy nadzoru (m.in. wynikające z dostosowania się do wymogów przepisów Rozporządzenia BMR). Proponowane zmiany są zgodne z polityką Komisji Europejskiej w zakresie racjonalizacji obciążeń prawnych wprowadzonych przez regulacje UE[4]. Zmiany odciążające regulacyjnie są dobrym kierunkiem zmian w przeregulowanym systemie finansowym, jednak należy pamiętać, aby zmiany te nie wpływały na osiągnięcie celów danej regulacji.

Obecnie trwa procedura legislacyjna proponowanych zmian jej postęp można śledzić w tym miejscu.

Autor: Kamil Kawecki

[1] Wniosek Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady zmieniające rozporządzenie (UE) 2016/1011 w odniesieniu do zakresu przepisów dotyczących wskaźników referencyjnych, stosowania w Unii wskaźników referencyjnych opracowywanych przez administratora mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania w państwie trzecim oraz niektórych wymogów sprawozdawczych https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52023PC0660

[2] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne w instrumentach finansowych i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych i zmieniające dyrektywy 2008/48/WE i 2014/17/UE oraz rozporządzenie (UE) nr 596/2014 https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2016/1011/oj?locale=pl

[3] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne w instrumentach finansowych i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych i zmieniające dyrektywy 2008/48/WE i 2014/17/UE oraz rozporządzenie (UE) nr 596/2014 https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2016/1011/oj?locale=pl

[4] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego I Rady zmieniająca dyrektywę 2014/65/UE w celu zwiększenia atrakcyjności publicznych rynków kapitałowych w Unii dla przedsiębiorstw i ułatwienia małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do kapitału oraz uchylająca dyrektywę 2001/34/WE

Konflikty interesów (MiFID) w obszarze usług inwestycyjnych a wyroki sądów polskich – przegląd orzecznictwa cz. 1

Konflikty interesów w obszarze usług inwestycyjnych (MiFID), to nie tylko zagadnienie z zakresu procedur czy procesów w firmach inwestycyjnych i bankach, o których mowa w art. 70 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (dalej: „uoif”), ale również kwestia, która znajduje się obszarze spraw rozpatrywanych przez polskie sądy, w tym Sąd Najwyższy. Niniejszy przegląd ma na celu przybliżenie stanowisk polskich sądów, w tym co oczywiste Sądu Najwyższego, w obszarze tematyki konfliktu interesów związanego ze świadczeniem usług inwestycyjnych (MiFID)[1].

VI SA/Wa 223/18[2]

Interesującym wyrokiem jest ten Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 kwietnia 2018 r.[3] Stan faktyczny był następujący: jak wskazano w wyroku[4] decyzją z  grudnia 2012 r. KNF na podstawie art. 11 ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym zawiesiła na okres 2 lat uprawnienia skarżącego maklera do wykonywania zawodu maklera papierów wartościowych za naruszenie przepisów prawa i przepisów regulaminu wewnętrznego, tj.:

  • art. 126 ust. 1 ustawy o obrocie poprzez zaniechania w zakresie nadzoru nad podległymi pracownikami, które doprowadziły do wystąpienia nieprawidłowości i skutkowały naruszeniami regulacji wewnętrznych;
  • § 17 pkt 1 i 2 oraz § 19 ust. 3 w zw. z ust. 2 Regulaminu zarządzania konfliktami interesów, poprzez obsługę rachunków inwestycyjnych klientki i niezgłoszenie tego przełożonemu, do których przestrzegania był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu maklera papierów wartościowych w okresie zatrudnienia.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, skarżący makler złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, wnosząc o uzupełnienie postępowania dowodowego, celem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy, a także uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Decyzją z listopada 2014 r., KNF na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze oraz art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie uchyliła zaskarżoną decyzję i orzekła o zawieszeniu na okres 1 roku i 6 miesięcy uprawnień skarżącego maklera do wykonywania zawodu maklera papierów wartościowych za naruszenie przepisów regulaminu wewnętrznego:

  • pkt 2.2.1. decyzji Wiceprezesa Zarządu w sprawie szczegółowej organizacji wewnętrznej specjalistycznej jednostki organizacyjnej – Dom Maklerski oraz pkt 3.2.1. decyzji Wiceprezesa Zarządu z sierpnia 2010 r., w sprawie szczegółowej organizacji wewnętrznej specjalistycznej jednostki organizacyjnej – Dom Maklerski w zw. z § 14 ust. 1 pkt 4 i 5 Regulaminu organizacyjnego specjalistycznej jednostki organizacyjnej z  listopada 2007 r., poprzez zaniechania w zakresie nadzoru nad podległymi pracownikami, które doprowadziły do wystąpienia nieprawidłowości i skutkowały naruszeniami regulacji wewnętrznych obowiązujących,
  • § 17 pkt 1 i 2 oraz § 19 ust. 3 w zw. z ust. 2 Regulaminu zarządzania konfliktami interesów, poprzez obsługę rachunków inwestycyjnych klientki i niezgłoszenie tego przełożonemu, do których przestrzegania był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu maklera papierów wartościowych w okresie zatrudnienia.

W pozostałym zakresie KNF umorzyła postępowanie administracyjne. Stosunek pracy ze skarżącym maklerem rozwiązano 28 marca 2011 r. bez wypowiedzenia z powodu ciężkiego naruszenia podstawowych obowiązków pracowniczych, a jako przyczynę rozwiązania stosunku pracy pracodawca wskazał naruszenie obowiązujących regulacji wewnętrznych przez niepoinformowanie przełożonego o fakcie pozostawania w relacjach mogących rodzić konflikt interesów z klientką, będącą jego partnerką życiową, złożenie nieprawdziwego oświadczenia w zakresie posiadania przez osoby bliskie rachunków inwestycyjnych, mimo posiadania przez partnerkę życiową rachunku inwestycyjnego oraz sprawowanie niewłaściwego nadzoru nad podległymi pracownikami i pracą kierowanej przez niego komórki. KNF ustalił, że od początku 2010 r. do 16 marca 2011 r. klienta osiągnęła zysk w wysokości 571 851,21 zł z tytułu usług brokerskich świadczonych przez oraz 53 920,00 zł z tytułu usług maklerskich, na których to rachunkach w tym okresie złożono łącznie 7 357 zleceń, z czego 7 057 zostało wprowadzonych do systemu przez Maklera, przy czym klientka składała na rachunkach głównie zlecenia osobiste z częstotliwością około 2-3 zleceń DDM („do dyspozycji maklera”) tygodniowo. Dodatkowo skarżący makler złożył pracodawcy pisemne oświadczenie, z którego treści wynikało, iż zapoznał się z Regulaminem inwestowania na własny rachunek w instrumenty finansowe przez osoby powiązane z Domem Maklerskim oraz zobowiązał się do przestrzegania zawartych w nim postanowień. W dokumencie tym Makler jako osobę bliską posiadającą rachunek wskazał jedynie brata (nie wskazując klientki). Zdaniem KNF skarżący makler powinien był identyfikować sytuacje, które mogą doprowadzić do wystąpienia konfliktu interesów, oraz unikać podejmowania działań, mogących doprowadzić do jego wystąpienia, a w przypadku ich wystąpienia obowiązany był zawiadomić o tym przełożonego w przewidzianej Regulaminem formie (a nie w formie ustnej), uruchamiając w ten sposób system ostrzegania o zdarzeniach mogących wywoływać konflikt interesów. KNF nie ustaliła w sposób jednoznaczny powodów natury finansowej, które miałyby stanowić źródło tego konfliktu (w rozumieniu § 10 pkt 3 Regulaminu zarządzania konfliktami interesów), jednak stwierdziła, że taką przesłanką jest posiadanie przez skarżącego maklera i klientkę trojga wspólnych dzieci – obsługiwanie klienta, z którym wiążą maklera konkretne relacje zdecydowanie odróżniające go od pozostałych klientów (a do takich relacji zalicza się posiadanie wspólnych dzieci) w powszechnym odczuciu zawsze będzie budzić pytanie o prawdopodobieństwo różnic w traktowaniu klientów, niezależnie od ewentualnych motywacji ekonomicznych. Posiadanie wspólnych dzieci, łącznie z faktem uzyskania dużej swobody realizacji zleceń, dawały podstawę do przypuszczania, że jedyną motywacją skarżącego maklera nie będzie wyłącznie „działanie w najlepszej pojętym interesie klienta”, a osiągnięcie jak największego zysku dla klientki.

W podsumowaniu sąd wskazał, że z jasnej treści tych [art. 130 ust. 1 pkt 1 uoif w związku z ww. przepisami regulacji wewnętrznych] przepisów wynika, że punktem wyjścia dla ich zastosowania wystarczające jest ustalenie naruszenia przez maklera w związku z wykonywaniem zawodu regulaminów i innych przepisów wewnętrznych, do których przestrzegania makler był zobowiązany. Takie ustalenie KNF poczyniła, zasadnie wywodząc na bazie zebranego materiału dowodowego, że skarżący makler naruszył przepisy wewnętrzne zarówno w obszarze uregulowań dotyczących nadzoru nad podległymi pracownikami, jak i w obszarze zarządzania konfliktami interesów.

Co równie istotne sąd nie dopatrzył się podstaw do zakwestionowania – w świetle poczynionych przez KNF ustaleń popartych szczegółową argumentacją dowodową – stanowiska KNF, który istnienie konfliktu interesów w związku z obsługą przez skarżącego maklera rachunków klientki upatruje ostatecznie nie w podłożu finansowym, ale w przesłance powodów innych niż finansowe, ale co powinno także wybrzmieć (…) rzeczą osoby powiązanej (…) jest taka ocena swojej sytuacji zawodowej na linii z obsługiwanymi (…) klientami i podejmowanie w następstwie tej oceny takich działań/zachowań, które eliminują generowanie konfliktu interesów, a w razie zagrożenia takim konfliktem bądź jego wystąpieniem, doprowadzą do niezwłocznego jego rozwiązania/likwidacji.

Dodatkowe ciekawe stwierdzenia w wyroku sądu (cyt.):

  • (…) nawet osoba o najczystszych intencjach działania, powodowana osobistym podejściem do załatwianych spraw, może być stronnicza w sensie przedkładania interesów klienta, z którym pozostaje w związku, ponad interesy innych klientów i może tego nawet w subiektywnym przekonaniu nie zauważyć;
  • wspólne dzieci mogą to osobiste podejście na swój sposób determinować ze szkodą dla pozostałych klientów;
  • więź na poziomie wspólnych dzieci jest istotnym elementem relacji międzyludzkich i może prowadzić do konfliktu interesów;
  • (…) pomimo przekazania (ustnego) tej informacji przełożonemu makler skarżący nie wypełnił istoty regulacji § 19 ust. 3 w zw. z ust. 2 Regulaminu zarządzania konfliktami interesów, gdyż obowiązek ten nie miał jedynie formalnego charakteru, ale służył zawiadomieniu przełożonego strony w sposób trwały i obiektywny, czyli umożliwiający w przyszłości pewną jego weryfikację. Bez stosownego udokumentowania weryfikacja ta nie jest pewna ani możliwa;

WSA oddalił skargę skarżącego maklera.

I PK 33/16

Jeszcze ciekawszym, bo budzącym wydaje się, więcej wątpliwości jest wyrok Sądu Najwyższego[5] z dnia 19 stycznia 2017 r. – Uprawnienia pracodawcy do kierowania świadczeniem pracy przez pracownika[6]. Prof. Jerzy Wratny opublikował również w kontekście przedmiotowego wyroku glosę krytyczną – „Obowiązek informacyjny pracownika, zamiar podjęcia dodatkowego zatrudnienia, obowiązek pracownika dbałości o dobro zakładu pracy. Glosa do wyroku SN z dnia 19 stycznia 2017 r., I PK 33/16”, którą także opiszę w dalszej części niniejszego opracowania[7].

Stan faktyczny wyglądał następująco[8]: wyrokiem z dnia 13 listopada 2014 r. Sąd Rejonowy Katowice-Zachód-Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Katowicach oddalił powództwo przeciwko domowi maklerskiemu o przywrócenie do pracy i orzekł o kosztach procesu.

W związku z uruchomieniem w roku 2012 usługi pozwana spółka zatrudniła powoda y na stanowisku naczelnika wydziału rynków zagranicznych. Powód został zapoznany z treścią instrukcji (regulaminów) obowiązujących w domu maklerskim, w tym z „Regulaminem przeciwdziałania konfliktom interesów związanym z dodatkową aktywnością zawodową pracowników” (dalej: Regulamin). Zgodnie z postanowieniami Regulaminu pracownicy pozwanej zostali zobowiązani między innymi do informowania pracodawcy o zamiarze podjęcia dodatkowej aktywności zawodowej oraz o objęciu funkcji w organie statutowym innej spółki. W maju 2013 r. powód postanowił założyć internetowy portal społecznościowy i w ramach tego przedsięwzięcia utworzył spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka ta została wpisana do rejestru przedsiębiorców w dniu 11 stycznia 2013 r., a powód objął w niej funkcję prezesa zarządu. W rzeczywistości spółka nie uruchomiła działalności. Powód nie powiadomił pozwanego pracodawcy ani o zamiarze założenia spółki, ani o objęciu w niej funkcji prezesa zarządu, bo uznał, że działalność tego podmiotu nie będzie konkurencyjna względem pracodawcy i dlatego poczuł się zwolniony z wykonania obowiązków informacyjnych przewidzianych Regulaminem. Pod koniec sierpnia 2013 r. pozwana z Internetu dowiedziała się o piastowaniu przez powoda funkcji w zarządzie spółki i w dniu 4 września 2013 r. złożyła powodowi oświadczenie rozwiązujące umowę o pracę w trybie art. 52 § 1 pkt 1 k.p. z powodu naruszenia postanowień Regulaminu przez niepowiadomienie pracodawcy o zamiarze podjęcia dodatkowej działalności zawodowej i objęciu funkcji prezesa zarządu w spółce. Jako dodatkową przyczynę rozwiązania stosunku pracy wskazano naruszenie przez powoda zakazu konkurencji w związku z pełnieniem przez niego funkcji prezesa zarządu spółki.

Przy takich ustaleniach faktycznych Sąd Rejonowy doszedł do wniosku, że powództwo nie jest uzasadnione. Powód został zapoznany z treścią postanowień regulaminowych dotyczących przeciwdziałaniu konfliktom interesów, a więc doskonale wiedział, jakie spoczywają na nim obowiązki informacyjne względem pracodawcy. Powód przez niezawiadomienie pracodawcy o zamiarze podjęcia dodatkowej aktywności zawodowej, jak również o jej podjęciu, świadomie (umyślnie) naruszył obowiązki informacyjne wynikające z Regulaminu. Tymczasem dbałość o dobro pracodawcy jest podstawowym obowiązkiem każdego pracownika bez względu na zajmowane przez niego stanowisko służbowe. Sąd Rejonowy zaakcentował, że powód w następstwie zawarcia umowy o pracę miał pełną świadomość, jakie warunki stawiał mu pracodawca odnośnie do możliwości podjęcia dodatkowej aktywności zawodowej. Nałożenie spornych obowiązków w Regulaminie było zaś uzasadnione szczególnym interesem pozwanej spółki (prowadzeniem działalności maklerskiej) i dlatego pozwana miała prawo wymagać od powoda, aby informował ją o zamiarze podjęcia dodatkowej aktywności zawodowej. Tymczasem powód nie wywiązał się z tej powinności przez co naruszył – w sposób ciężki – obowiązek dbania o dobro zakładu pracy. W tej sytuacji rozwiązanie z powodem umowy o pracę w trybie art. 52 § 1 pkt 1 k.p. było całkowicie uzasadnione, mimo że powód nie złamał zakazu wykonywania działalności konkurencyjnej względem pracodawcy. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, samo pełnienie przez powoda funkcji prezesa zarządu spółki nie może być kwalifikowane jako przejaw działalności konkurencyjnej, chociaż takiego przypadku nie można byłoby wykluczyć, gdyby spółka rzeczywiście uruchomiła prowadzenie działalności gospodarczej.

Wyrokiem z dnia 28 lipca 2015 r.  Sąd Okręgowy-Sąd Pracy w Katowicach oddalił apelację powoda od wyroku Sądu pierwszej instancji i orzekł o kosztach postępowania odwoławczego. Według Sądu Okręgowego, zachowanie powoda nosiło znamiona ciężkiego naruszenia podstawowych obowiązków pracowniczych w rozumieniu art. 52 § 1 pkt 1 k.p., w związku z czym rozwiązanie z nim umowy o pracę było zasadne. Istotą dwóch pierwszych zarzutów stawianych powodowi w treści oświadczenia rozwiązującego stosunek pracy bez wypowiedzenia wcale nie było podjęcie przez powoda działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy, ale brak zawiadomienia pracodawcy o podjęciu dodatkowej aktywności zawodowej. W świetle materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie budzi żadnych wątpliwości, że powód zapoznał się z treścią Regulaminu, a więc był w pełni świadomy, że powinien zawiadomić pracodawcę o zamiarze objęcia funkcji w zarządzie spółki. Świadome niedopełnienie tego obowiązku było zachowaniem, które należało zakwalifikować według art. 52 § 1 pkt 1 k.p. Sąd odwoławczy zwrócił uwagę, że uzasadnioną przyczyną rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika nie musi być uchybienie wywołujące poważną szkodę w mieniu pracodawcy. Może nią być także bezprawne zachowanie pracownika zagrażające jakimkolwiek interesom pracodawcy, niekoniecznie majątkowym. Zważywszy na specyfikę profilu działalności pozwanej spółki (prowadzenie domu maklerskiego), z którą łączy się – określony standardami przyjętymi w Kodeksie dobrej praktyki domów maklerskich – szczególny obowiązek dbałości o zapobieganie i eliminację konfliktów interesów, należało przyjąć, że aktywność zawodowa powoda mogła stanowić zagrożenie dla interesów pozwanego pracodawcy.

Od wyroku Sądu Okręgowego powód wniósł skargę kasacyjną, jako że twierdził, że nie zawiadomił swego pracodawcy o objęciu funkcji prezesa zarządu w spółce, bo był przekonany, że taki obowiązek zaktualizowałby się dopiero wtedy, gdyby zaszła sprzeczność między dobrem pracodawcy a interesem tej spółki. Tymczasem nie sposób przyjąć, że w ustalonych okolicznościach sprawy, nastąpiło konkretne i realne zagrożenie interesu pracodawcy, co wynika głównie z tego, że przedmiot działalności spółki nie pokrywał się z przedmiotem działalności pozwanego pracodawcy, a spółka ta nawet nie uruchomiła działalności gospodarczej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną pozwana wniosła o odmowę przyjęcia skargi do rozpoznania, ewentualnie o jej oddalenie, a w obu przypadkach o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Najistotniejsze tezy z wyroku Sądu Najwyższego (cyt.):

  • Czym innym jest (…) naruszenie zakazu (względnego lub bezwzględnego) wykonywania dodatkowej działalności zarobkowej, a czym innym naruszenie obowiązku zawiadomienia pracodawcy o zamiarze podjęcia (o podjęciu) takiej działalności, którego nałożenie uznaje się za dopuszczalne[9];
  • W kontekście kasacyjnego zarzutu naruszenia art. 100 § 2 pkt 4 k.p. wyjaśnić należy, jaki jest charakter prawny Regulaminu. Zgodnie z art. 9 § 1 k.p., pojęciem „źródła prawa pracy” zostały objęte przepisy Kodeksu pracy oraz przepisy innych ustaw i aktów wykonawczych, określające prawa i obowiązki pracowników i pracodawców, a także postanowienia układów zbiorowych pracy i innych opartych na ustawie porozumień zbiorowych, regulaminów i statutów określających prawa i obowiązki stron stosunku pracy.
  • Nie można kwalifikować Regulaminu jako regulaminu pracy, gdyż ten ustala organizację i porządek w procesie pracy oraz związane z tym prawa i obowiązki pracodawcy i pracowników (art. 104 § 1 k.p.);
  • Regulaminu obowiązującego w pozwanej spółce nie można uznać za inny rodzaj „regulaminu określającego prawa i obowiązki stron stosunku pracy” w rozumieniu art. 9 § 1 k.p., gdyż nie jest „oparty na ustawie”
  • (…) Regulamin nie jest zakładowym źródłem prawa pracy, które obowiązuje w pozwanej Spółce;
  • Ocenę charakteru Regulaminu należy przeprowadzić z uwzględnieniem, że istotą stosunku pracy jest jej wykonywanie pod kierownictwem pracodawcy (art. 22 § 1 k.p.).
  • Dlatego pracodawca jest uprawniony do jej organizowania (określania zasad świadczenia pracy), czego elementem jest uprawnienie do wydawania pracownikowi poleceń służbowych, a podstawowym obowiązkiem pracownika jest wykonywać pracę sumiennie i starannie oraz stosować się do poleceń przełożonych, które dotyczą pracy, jeżeli nie są one sprzeczne z przepisami prawa lub umową o pracę (art. 100 § 1 k.p.);
  • Wymienione postanowienia Regulaminu są skonkretyzowaniem obowiązków pracowniczych ujętych ogólnie w art. 100 k.p. i dlatego wydanie przez pozwaną spółkę Regulaminu należy zakwalifikować jako zbiorcze polecenie dotyczące świadczenia pracy, wydane przez pracodawcę w formie pisemnej w ramach sprawowania ogólnego kierownictwa nad procesem pracy (podporządkowania pracownika pracodawcy);
  • Taka konkretyzacja obowiązków pracowniczych (zbiorcze polecenie), jeżeli nie narusza istotnych elementów treści stosunku pracy wynikającego w szczególności z umowy o pracę, nie wymaga dokonania wypowiedzenia zmieniającego[10];
  • Zbiorcze polecenie służbowe wydane przez pozwaną spółkę w formie pisemnego Regulaminu „dotyczy pracy” oraz nie jest sprzeczne z przepisami prawa pracy ani z treścią umowy o pracę zawartej między stronami;
  • Według art. 100 § 2 pkt 4 k.p., pracownik jest bowiem obowiązany dbać o dobro zakładu pracy, chronić jego mienie oraz zachować w tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. Z ogólnego uprawnienia pracodawcy do kierowania świadczeniem przez pracownika pracy oraz pracowniczego obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy wynika, że (zbiorcze) polecenie pracodawcy udzielenia przez pracownika określonych informacji, mieści się w pojęciu polecenia „dotyczącego pracy”;
  • W orzecznictwie (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 2007 r., I PK 228/06, OSNP 2008 nr 7-8, poz. 100) przyjmuje się możliwość zobowiązania pracownika do udzielenia informacji dotyczących pracy w zakresie niesprzecznym z umową o pracę oraz prawem (niebędącym dyskryminacją i nienaruszającym dóbr osobistych).
  • Odmowa wykonania takiego polecenia stanowi naruszenie podstawowego obowiązku pracowniczego (art. 100 § 1 w związku z art. 100 § 2 pkt 4 k.p.), które z reguły uzasadnia rozwiązanie umowy o pracę w trybie art. 52 § 1 pkt 1 k.p.;
  • Nawiązując do ustalonych okoliczności rozpoznawanej sprawy, należy zatem przyjąć, że pracodawca jest uprawniony zobowiązać pracownika do udzielenia informacji o zamiarze podjęcia oraz podjęciu „dodatkowej aktywności zawodowej”, jeżeli dotyczy to pracy oraz nie jest sprzeczne z umową o pracę oraz prawem, zaś niewykonanie takiego polecenia stanowi naruszenie podstawowego obowiązku pracowniczego, uzasadniające rozwiązanie umowy o pracę ze skutkiem natychmiastowym (art. 52 § 1 pkt 1 w związku z art. 100 § 1 i art. 100 § 2 pkt 4 k.p.);

Wspominałem, że wskazany wyrok budzi także wątpliwości interpretacyjne, na co zwrócił uwagę prof. Jerzy Wratny w glosie krytycznej – „Obowiązek informacyjny pracownika, zamiar podjęcia dodatkowego zatrudnienia, obowiązek pracownika dbałości o dobro zakładu pracy. Glosa do wyroku SN z dnia 19 stycznia 2017 r., I PK 33/16”. W omawianej glosie wskazano, że „obowiązek informacyjny został na pracownika nałożony nieprawidłowo. Nie mógł zatem znaleźć zastosowania tryb niezwłocznego rozwiązania umowy o pracę z powodu ciężkiego naruszenia podstawowych obowiązków(…)”.

Dodatkowo, najistotniejsze wskazania z przedmiotowej glosy (cyt.):

  • „Obowiązek dbałości ma (…) ograniczoną pojemność i nie można zeń wywodzić wszelakiego rodzaju obowiązków, które w ten czy inny sposób odpowiadałyby interesowi pracodawcy;”
  • „Stanowisko zajęte przez SN sprowadzało się do przyjęcia, że regulamin zakładowy stanowił wystarczającą podstawę do nałożenia na pracownika obowiązku informacyjnego, o którym mowa, zaś badanie, czy miał miejsce (przynajmniej potencjalnie) stan konkurencji (konfliktu interesów), jaki pracownik mógł stwarzać swoim postępowaniem, jest bezprzedmiotowe;”
  • „Regulamin (…) trafnie zakwalifikowano jako zbiorcze (lepiej „zbiorowe”) polecenie pracodawcy. Nakaz informowania o zamiarze podjęcia dodatkowej aktywności zawodowej miał więc, zdaniem SN, bezpośrednią podstawę w poleceniu pracodawcy. Pośrednio natomiast podstawę tę miało stanowić „ogólne uprawnienie pracodawcy do kierowania świadczeniem przez pracownika pracy”, czyli przysługujące pracodawcy uprawnienie kierownicze oraz pracowniczy obowiązek dbałości o zakład pracy;”
  • „Przytoczona przez SN argumentacja prawna zarówno w jej części pozytywnej, jak i negatywnej budzi w opinii glosatora wątpliwości. Wyrażam pogląd, że jest ona, z jednej strony ogólnikowa, zaś z drugiej – formalistyczna. Wnikliwsze rozważenie sytuacji faktycznej i prawnej powinno, moim zdaniem, doprowadzić do odmiennych wniosków niż te, do których doszedł skład orzekający;”
  • „I tak kierowanie świadczeniem pracy (uprawnienia dyrektywne pracodawcy) nie obejmuje eo ipso dostarczania pracodawcy na jego żądanie informacji wykraczających poza zakres tego świadczenia, nawet jeżeli pracodawca ma bezsporny interes w uzyskaniu takich informacji;”
  • „Po wtóre, wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu, „informacja”  o zamiarze spożytkowania czasu wolnego pracownika należy do sfery prywatności, a więc jest jego dobrem osobistym, którego pozostaje on dysponentem. Może on zatem rozporządzić nim np. poprzez wyrażenie zgody na wprowadzenie do treści stosunku pracy accidentale negotii, w myśl którego będzie on zobowiązany do dostarczenia pracodawcy informacji na temat swoich planów zawodowych;”
    • „(…)nie było legalnych przesłanek do zastosowania przez pracodawcę sankcji rozwiązania umowy o pracę i to w wersji najsurowszej w postaci zwolnienia z powodu ciężkiego naruszenia podstawowych obowiązków;”

[1] Zob. G. Włodarczyk, Konflikt interesów w obszarze usług inwestycyjnych i usług dodatkowych w praktyce firm inwestycyjnych i banków, „Monitor Prawa Bankowego” 2021/12 (133), zob. także G. Włodarczyk „Obowiązki firm inwestycyjnych i banków w systemie MiFID II. Stanowiska i wytyczne organów nadzoru” – Rozdział VI wybrane stanowiska CESR I wytyczne ESMA „2.CESR – MiFID Supervisory Briefings. Conflicts of Interest (2008 r.) a narzędzia i metody zarządzania konfliktem interesów w systemie MiFID II”,  Wolters Kluwer 2022 oraz M. Kurzajewski „Usługi maklerskie” Rozdział 7 „Konflikt interesów”, Wolters Kluwer 2014. [2] Zob. także Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. VI SA/Wa 232/15, LEX nr 2086062, Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 lutego 2015 r., sygn. II GSK 2354/13, LEX nr 1772236, Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 grudnia 2017 r., sygn. II GSK 3533/15 – Wyłączenie członka składu KNF od udziału w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, LEX nr 2431808, Postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. II GSK 1887/18, LEX nr 2592591, Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 marca 2019 r., sygn. II II GSK 1887/18, LEX nr 2693761.[3] VI SA/Wa 223/18, LEX nr 2590814.[4] Wyciąg i opracowanie – GW.[5] Zob. także: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 kwietnia 2009 r., sygn. III PK 60/08, opublikowano: OSNP 2010/23-24/287, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. II PK 268/07, opublikowano: OSNP 2009/15-16/201, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 2007 r., sygn. I PK 228/06, opublikowano: OSNP 2008/7-8/100, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 1983 r., sygn. I PRN 65/83, opublikowano: OSNC 1983/12/204, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 1974 r., sygn. I PR 332/74, opublikowano: OSNC 1975/6/103, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 1969 r., sygn. III PRN 83/68, opublikowano: OSNC 1969/10/183, Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 30 września 2022 r., sygn. VIII Pa 72/22, LEX nr 3451141, Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 grudnia 2019 r., sygn. IV CSK 304/19 – Umowny zakaz dodatkowego zatrudnienia, LEX nr 3552400.[6] I PK 33/16, opublikowano: OSNP 2018/3/30.[7] Opublikowano: OSP 2018/1/7.[8] Wyciąg i opracowanie – GW.[9] SN wskazał także na literaturę: H. Lewandowski „Uwagi o roli umowy we współczesnym prawie pracy” [w:] Prawo pracy a wyzwania XXI wieku, Księga jubileuszowa profesora Tadeusza Zielińskiego, Warszawa 2002, s. 253, a w szczególności R. Tazbir „Ochrona interesów pracodawcy przed działalnością konkurencyjną pracownika”, Kraków 1999, s. 61).[10] SN wskazał na wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 1969 r., III PRN 83/68, OSNCP 1969 nr 10, poz. 183; z dnia 7 listopada 1974 r., I PR 332/74, OSNCP 1975 nr 6, poz. 103; OSPiKA 1975 nr 9, poz. 206, z glosą L. Florka oraz z dnia 20 maja 1983 r., I PRN 65/83, OSNCP 1983 nr 12, poz. 204; OSPiKA 1985 nr 4, poz. 69, z glosą H. Wierzbińskiej, a w literaturze Z. Kubot: Znaczenie zakresu czynności pracownika, PiZS 1998 nr 12, s. 27.

Transhumanizm – jedyna szansa dla ludzkości?

Artykuł pierwotnie opublikowany: TUTAJ.

“Jaki będzie pożytek z czasu dla tych, którzy wkrótce osiągną cyfrową nieśmiertelność?”

(„Memories With Maya” – Clyde DeSouza)

Transhumanizm jest obecnie jedną z bardziej znaczących idei, czy też filozofii, w szczególności w kręgach związanych z rozwojem sztucznej inteligencji, nowych technologii, czy szerzej w kręgach naukowych. Można zatem zadać całkiem słuszne pytanie o to, czym jest filozofia czy idea transhumanizmu i jak ona się ma do współczesnego świata czy człowieka, a dalej co ma wspólnego z tzw. sztuczną inteligencją? „Wspólnym mianownikiem dla mnogości rozumienia transhumanizmu jest pojęcie przekraczania. Ale nie tyle natury człowieka – bo jej istnienie transhumaniści często odrzucają – ile raczej kondycji ludzkiej”.[1] Myśl ta zawiera ciekawe odniesienie do przekraczania przez transhumanistów kondycji ludzkiej.

I chociaż nie zgadzam się z większością tez wyrażonych przez autorów w rozmowie, to jednak przekraczanie kondycji człowieka zdaje się do mnie przemawiać, a czym ma być  owa „kondycja” wyjaśniam poniżej. W uproszczeniu można powiedzieć, że idea transhumanizmu, zakładająca powstanie trans-człowieka, a w końcu post-człowieka z ulepszonymi zmysłami, z większą ich liczbą, ze zwiększonymi możliwościami intelektualnymi i fizycznymi, umiejętnością kontrolowania własnych emocji czy długowiecznego życia, ma na celu spowodowanie, żeby ludzie żyli lepiej niż dobrze, używając neurotechnologii[2], nanotechnologii[3], biotechnologii[4], AI czy komputerów kwantowych (które mają szanse już niedługo powstać, dodatkowo niektórzy naukowcy twierdzą, że w latach 2030 – 2040 moc obliczeniowa komputerów może osiągnąć wydajność mózgu człowieka).

„Jak można się nie przekształcać, jeżeli można się przekształcać?”

(„Dzienniki gwiazdowe” – Stanisław Lem)

W dokumencie „Humanity + 2010” (WTA – World Transhumanist Association) znajdziemy dodatkowe doprecyzowanie idei transhumanizmu – „(…) ludzkość zostanie fundamentalnie ukształtowana przez naukę i technologię w przyszłości. Wyobraźmy sobie możliwość pogłębienia ludzkiego potencjału poprzez walkę ze starzeniem, deficytami kognitywnymi, niezawinionym cierpieniem (…)”[5] oraz „(…) technologie wspierające długowieczność i łagodzące skutki starzenia się poprzez leczenie chorób i naprawę uszkodzeń osiągnęły punkt, w którym mogą one także zwiększać wydajność człowieka poza ramy tego, co uważane jest za „normalne” dla ludzi. Te technologie nazywane są technologiami wschodzącymi i eksponencjalnymi[6] i obejmują np. sztuczną inteligencję, nanotechnologię, nanomedycynę[7], biotechnologię, terapie genowe, komórki macierzyste i terapię genową. Inne technologie, które mogą rozszerzać zdolności człowieka poza sferą fizjologii, obejmują sztuczną inteligencję, robotykę i integrację mózg-komputer, ale także nauk z dziedziny bioniki[8], transferu pamięci i mogą być wykorzystane do opracowywania protez całego ciała”[9]. Do wszystkich wskazanych nauk i technologii można dodać jeszcze genomikę[10] V-ej generacji, biologię syntetyczną, tzw. internet rzeczy,  technologię udoskonalania człowieka (tzw. z ang. Human enhancement technologies), rzeczywistość rozszerzoną czy geoinżynierię[11]. Transhumanizm jako idea, filozofia znajduje zarówno sporo zwolenników, jak i przeciwników, tych ostatnich skupionych często wokół środowisk konserwatywnych i katolickich, które zarzucają mu chociażby bycie ideologią, nową religią (sic!), nadmierną utopię i mitologiczność (o ironio argumentem o nieprawdziwości idei transhumanizmu ma być… niezgodność z wymyślonymi tzw. prawami boskimi, które wywodzone są od kolejnych abstrakcyjnych bytów tzw. bogów)[12]. Prawdą jest, że jak w każdym ruchu, idei, filozofii itp., także w transhumanizmie znajdziemy elementy nieracjonalne, czy wręcz niebezpieczne, ale nie przesądza to o wartości samej idei ulepszenia, czy wręcz udoskonalenia człowieka – „Transhumanizm obejmuje szeroki zakres stanowisk. W jego obrębie możemy znaleźć wiele istotnych i interesujących pomysłów, głoszonych przez przenikliwych filozofów, ale również sporo szalonych koncepcji i ekscentrycznych dziwaków.”[13]

„Bo i czemużby człowiek nie miał swojej wiedzy rozszerzać? Czemużby miał stać pod niebem swojej planety i patrzeć w górę tępym wzrokiem pełen przesądów, ciemny, rozstrzygający życiowe problemy na zasadzie oszukańczych bredni, jakie ktoś mu wpoił?”

(„Misja międzyplanetarna” – A.E. van Vogt)

Można, o ile oczywiście idee te przemawiają do danej osoby, odnieść wrażenie, że pierwszy raz w historii ludzkości pojawia się idea, która ma szansę ową ludzkość uratować, w zestawieniu z nowymi technologiami, w tym w oparciu o szerokie wykorzystanie AI (nie tylko tej generatywnej, ale z każdym rokiem miejmy nadzieję – coraz silniejszej). Za to może się w nas pojawić zasadnicze pytanie: czy transhumanizm z szerokim wykorzystaniem coraz silniejszej sztucznej inteligencji ma nas przed czym ratować, czy w ogóle ludzkość potrzebuje ratunku? Spójrzmy zatem na dane i statystyki.

W obecnej chwili mamy zatem na świecie dwa duże państwa zaangażowane w wojnę – Rosję oraz Ukrainę. W 18 krajach na świecie dochodzi obecnie do aktów terroru oraz powstań. W 9 krajach trwa wojna domowa, w jednym mamy do czynienia z przemocą na tle etnicznym. Obecnie na świecie trwają 32 konflikty, obejmujące wojny narkotykowe, konflikty etniczne i wojny domowe[14]. Spójrzmy zatem również na statystki przestępczości, na początek w Polsce: „W Polsce w roku 2020 popełniono 786.302 przestępstw (…). Nie licząc niealimentacji w roku 2020 popełniono 745.133 przestępstw, zaś w roku 2019 popełniono 769.571 przestępstw (…). W roku 2020 popełniono ich [w kategorii siedmiu najważniejszych przestępstw, najbardziej dokuczliwych dla obywateli[15]] 229.505 zaś w roku 2019 takich przestępstw stwierdzono 236.722.(…) Rok 2019 podsumowano liczbą 4.066 [bójek i pobić[16]]. (…) w roku 2020 stwierdzono 101.296 kradzieży (…) Uszkodzenia mienia to w 2019 roku 36.757 czynów przy 35.569 takich czynach w roku 2020 (…).”[17] Dane światowe są jeszcze bardziej przytłaczające – Globalny Indeks Przestępczości Zorganizowanej 2023 (The Global Organized Crime Index 2023)[18] ujawnia dalszy wzrost przestępczości zorganizowanej na świecie, przy czym 83% populacji świata żyje w warunkach wysokiej przestępczości. Z kolei liczba osób żyjących w warunkach niskiej odporności na przestępczość zorganizowaną wynosi obecnie 62% populacji świata. Niestety nie lepiej jest z kwestią biedy na świecie – najbiedniejsze kraje świata cierpią z powodu wojen domowych, konfliktów etnicznych i religijnych. COVID-19, gwałtowna inflacja i wojna w Ukrainie jeszcze bardziej pogorszyły ich trudną sytuację. W przypadku krajów takich jak Burundi, Sudan Południowy i Republika Środkowoafrykańska mówimy wręcz o życiu mieszkańców w skrajnym ubóstwie. Przed pandemią COVID-19 odsetek ludności świata żyjący w skrajnym ubóstwie, tj. za mniej niż 1,90 USD dziennie, spadł poniżej 10% z ponad 35% w 1990 roku. Pandemia nie tylko zatrzymała, ale odwróciła ten trend. Międzynarodowy Fundusz Walutowy szacuje, że od początku pandemii do końca 2022 roku dodatkowe 198 milionów ludzi prawdopodobnie znalazło się w grupie osób żyjących w skrajnym ubóstwie.

W najbiedniejszych krajach świata, gdzie występuje dużo pracy w tzw. „szarej strefie”, nie było żadnych mechanizmów ochrony społecznej ani pomocy finansowej państwa, które pozwoliłyby utrzymać działalność przedsiębiorstw i zatrudnienie pracowników. Bank Światowy przewiduje, że w krajach o niskim i średnim dochodzie obecne pokolenie uczniów może stracić do 10% przyszłych średnich rocznych dochodów. Następnie wojna w Ukrainie spowodowała gwałtowny wzrost cen żywności. Pomimo złagodzenia presji cenowej w tym roku, IMF dochodzi do wniosku, że w 2023 roku łącznie 345 milionów ludzi w 79 krajach będzie miało do czynienia z brakiem żywności, czyli ponad dwa razy więcej niż w 2020 roku[19]. Po stałym spadku przez dziesięciolecie, głód na świecie rośnie, dotykając niemal 10% ludności globalnie. Od 2019 roku do 2022 roku liczba niedożywionych osób wzrosła o nawet 150 milionów, kryzys ten jest głównie wynikiem konfliktów, zmian klimatycznych i pandemii COVID-19. 45% zgonów dzieci na całym świecie jest spowodowane głodem i związanymi z nim skutkami. Codziennie umiera 700 dzieci z powodu chorób spowodowanych brudną wodą i niehigienicznymi warunkami życia.

Do wszystkich tych przerażających danych wystarczy dodać jeszcze zmiany klimatyczne, zanieczyszczenia rzek, oceanów i mórz, wymieranie gatunków, masowe wycinanie lasów, choroby cywilizacyjne, cyberprzestępczość, żeby dojść do całkiem uzasadnionego przekonania, że dawno ludzkość nie stała tak bardzo na krawędzi zniszczenia samej siebie i planety, niejako przy okazji. W 2023 r. tzw. Doomsday Clock wskazuje 90 sekund do północy, co jest stanem najbliżej globalnej katastrofy, jaki kiedykolwiek miał miejsce.

„Czujemy koniec czasów człowieka.

Czujemy, że usuwa się nam ziemia spod nóg; na czymś stać trzeba, więc budujemy rusztowania; ale im my wyżej, tym one chybotliwsze;

 im my potężniejsi, tym one wątlejsze.”

(„Król Bólu” – Jacek Dukaj)

Jeśli zatem nauka w połączeniu z ideą i filozofią ma uratować świat i ludzkość, to teraz jest najlepszy na to moment. Historia ludzkości pokazała, że póki co żadne religie (w tym „wielka trójka” religii abrahamowych) nie były w stanie odnowić ludzkości, więcej, prowadzą ludzkość na manowce zabobonu i ciemnoty oraz antymoralności. Podobnie wielkie i błędne idee XX-wieku, od komunizmu począwszy, nie znajdą już nigdy, miejmy nadzieję, drogi do umysłów ludzi. Jedyną drogą dla ludzkości wydaje się być nauka (np. szerokie wykorzystanie nanotechnologii, modyfikacji genetycznych, genomiki itp.), prowadzona przez etykę i moralność, a dla której motywem przewodnim są idee transhumanizmu. Idea transhumanizmu zakłada ulepszenie inteligencji człowieka, ewolucję od człowieka do post-człowieka, z etapem przejściowym trans-człowieka, nie sprowadzając się do jednej kwestii, ale obejmując cały szereg zagadnień[20]. W założeniu taki post-człowiek ma osiągnąć stan intelektualny, przekraczający nawet poziom dzisiejszych geniuszy, ma być odporny na wszystkie choroby, powstrzymać starzenie, odporny także na zmęczenie, zmiany nastroju, całkowicie spokojny i szczęśliwy. Ma być również w pełni kompatybilny z maszynami (interfejs maszyna – człowiek)[21]. Niektórzy autorzy wręcz zakładają osiągniecie stanu pełnej wolności morfologicznej, czyli wybór postaci swojego ciała, tak w kontekście cyborgizacji, ale także wyboru nośnika danych po transferze umysłu, decydowanie o długości życia, czy osiągniecie stanu pełnej wolności reprodukcyjnej (pełna dostępność różnych technik rozrodczych, z modyfikacjami genetycznymi przed narodzinami człowieka)[22].

Oczywiście część autorów[23] krytykuje takie podejście, oparte na dążeniu do doskonalenia, argumentując, że wypacza ono dar docenienia umiejętności i darów człowieka, wskazując jednocześnie na ryzyko powstania dwóch klas człowieka – tych zmodyfikowanych (w domyśle – bogatszych) oraz niezmodyfikowanych (w domyśle – biedniejszych). Te argumenty oczywiście trzeba brać pod uwagę wdrażając nowe technologie, w szczególności służące udoskonalaniu człowieka, aczkolwiek nie powinny one przesłonić najważniejszego celu. Jednocześnie nie sposób nie poddać nauki pod rygor etyki, ale i ona może zostać oparta o idea transhumanizmu.

„Aby jakakolwiek forma wolności mogła funkcjonować jako prawo w społeczeństwie, potrzebna jest tolerancja i sprawiedliwość, a prawo do osobowości lub sprawczości musi być chronione. Transhumanizm oferuje ten cel, ponieważ u jego podstaw leżą zasady i wartości promujące życie. Cel ten jest realizowany poprzez promowanie interdyscyplinarnych podejść do zrozumienia i oceny kondycji ludzkiej jako procesu transformacji”

(„The Transhumanist Manifesto”)

Czy jest zatem transhumanizm odpowiedzią na wszelkie bolączki współczesnego człowieka? Na pewno nie! Ale wydaje się być o wiele lepszą drogą, aniżeli dotychczasowe. Stan ludzkości i świata pogarsza się z każdym dniem. Zegar Zagłady dobija do północy, a żadne dotychczasowe prądy filozoficzne, ani tym bardziej religie nie tylko nie potrafiły zmienić nic na lepsze, ale paradoksalnie popychały nas ku gorszemu. Transhumanizm niesie obietnicę zmiany poprzez połączenie etyki, idei ulepszenia człowieka i poprzez to świata, a wszystko to dla odmiany poparte najnowocześniejszymi technologiami, odkryciami naukowymi i prądami myśli naukowej, w miejsce zabobonu, ciemnoty, religijnych dogmatów i ograniczeń, które co prawda sprawdzały się np. tysiąc lat temu w strukturach plemiennych, ale które nie mają racji bytu w dzisiejszym świecie.

Skoro nie uratowała nas ani religia ani filozofia, dajmy szansę czystej nauce, wspomaganej przez, miejmy nadzieję, coraz silniejszą sztuczną inteligencję. Do tego potrzeba jednak zmienić sposób myślenia, często odrzucając utarte schematy, tradycje, ideologie, religie, czy nawet nasze własne nawyki i przyzwyczajenia. I niezależnie czy nadejdzie, przepowiadana przez Raya Kurzweil’a[24], „osobliwość” (można ekspercko założyć, że przewidywania autora sprawdziły się w ok. 50%) mamy obecnie szansę skorzystać z tak szybko rozwijającej się nauki i przede wszystkim technologii, jakiej nie miały pokolenia przed nami. Jeśli nie dla nas samych, to dla naszych potomków. I jeśli prawdą jest, że „W swoich dzieciach widzimy siebie, lecz takich, którzy mogą dokonać lepszych wyborów niż my sami”[25] to pamiętajmy, że jeśli my nic nie zrobimy to one mogą już nie zdążyć…

[1] „Transhumanizm to nowa forma wiary, gdzie nie ma miejsca na ludzką wolność [ROZMOWA]”; dr hab. B. Skrzypulec, M. Soniewicka,  24.03.2018 r., https://klubjagiellonski.pl/2018/03/24/transhumanizm-nowa-forma-wiary-gdzie-nie-ma-miejsca-na-ludzka-wolnosc-rozmowa/ [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[2] Neurotechnologia – każda technologia, która pomaga zrozumieć funkcję mózgu lub umożliwia bezpośrednie połączenie technologii z ludzkim układem nerwowym; za https://pl.theastrologypage.com/neurotechnology [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[3] Nanotechnologia – „(…) nauka, która zajmuje się tworzeniem nanostruktur, czyli struktur na poziomie pojedynczych atomów oraz cząsteczek w celu kontrolowania wielu struktur już na poziomie cząsteczkowym. Daje to możliwość lepszego ich poznania oraz korygowania ich pracy. Zwiększa się również ich funkcjonalność oraz użyteczność”. https://techweek.pl/nanotechnologia-definicja-i-zastosowanie.html [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[4] Biotechnologia – „(…) to świadczenie dóbr i usług z zastosowaniem metod biologicznych. Biotechnologia integruje nauki przyrodnicze i inżynieryjne w celu osiągnięcia zastosowań organizmów, komórek lub ich części oraz molekularnych analogów do pozyskania produktów i usług (definicja według Europejskiej Federacji Biotechnologii). U jej podstaw leży wiele dziedzin nauki i techniki, jednak szczególne miejsce zajmuje biologia i genetyka molekularna.” [w:] „Biotechnologia 2020. O co najczęściej pytamy?”, pod red. M. Szalata, R. Słomski, T. Twardowski, Wydawnictwo Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu, Oddział Polskiej Akademii Nauk w Poznaniu, 2021.

[5] https://www.humanityplus.org/the-transhumanist-declaration, tłumaczenie za Z. Magrian „Transhumanizm – nowy etap dla ludzkości czy szkodliwa utopia?”, Zdrowie i choroba w życiu codziennym, Tom 22 Nr 2-3 (2021). [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[6] Wykładnicze, rosnące w zawrotnym tempie.

[7] Zastosowanie nanotechnologii w dziedzinie opieki zdrowotnej. „Nanomedycyna może zapewnić spersonalizowaną, ale bardziej przystępną cenowo opiekę zdrowotną, oferując jednocześnie lepszą jakość życia pacjentów. Od dostarczania leków skierowanych do konkretnych komórek po medycynę regeneracyjną dla pacjentów z niewydolnością lub ciężkimi uszkodzeniami narządów – nanomedycyna otwiera wiele nowych możliwości w zakresie poprawy diagnostyki medycznej i terapii.”, za: Nanomedycyna – innowacyjne sposoby leczenia poważnych schorzeń, Komisja Europejska, CORDIS, https://cordis.europa.eu/article/id/400909-nanomedicine-innovative-ways-of-treating-challenging-conditions/pl [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[8] „Bionika to skrót od bioelektroniki, określenia pochodzącego od greckiego słowa bios – „życie” (inne nazwy: biomimetyka, od mimesis – „naśladowanie”; biomimikra, od mimikry; inżynieria bioniczna). Stanowi interdyscyplinarną naukę badającą budowę i zasady działania organizmów oraz ich adaptowanie do wymogów techniki (zwłaszcza w automatyce) i budowy urządzeń technicznych na wzór organizmu. Stara się poznawać i wykorzystać procesy sterujące działaniem organizmów w różnych działach techniki, głównie w automatyce, elektronice i mechanice. Patenty przygotowane przez naukowców wykorzystują rozwiązania występujące w naturze. W medycynie bionika oznacza zastępowanie lub wspomaganie różnych organów i części ciała urządzeniami, które bardzo dobrze naśladują naturalne funkcjonowanie, w przeciwieństwie do protez. Najbardziej znany jest tu implant ślimakowy dla osób niesłyszących.” https://mlodytechnik.pl/technika/28766-miedzy-nami-cyborgami-rozwoj-bioniki [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[9] https://www.humanityplus.org/about, tłumaczenie wykonane przez Chat GPT w wersji 3.5. [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[10] Dziedzina biologii molekularnej, której głównym obszarem zainteresowań jest analiza genomu.

[11] „Geoinżynieria jest to dziedzina nauki i techniki zajmująca się metodami ulepszania gruntów i skał oraz materiałów gruntowych w budowlach ziemnych. Jednocześnie geoinżynieria jest pojęciem interdyscyplinarnym, wykorzystująca związki synergii z zakresu mechaniki gruntów i skał, geologii i geologii inżynierskiej umożliwia racjonalne projektowanie i wykonywanie budowli naziemnych i podziemnych w szeroko rozumianej inżynierii i ochronie środowiska.” https://inzynieriasrodowiska.com.pl/encyklopedia/geoinzynieria [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[12] Zob. np. M. Faleńczyk „Transhumanizm czy humanizm? Krytyczne spojrzenie na nową ideologię”. Studia Teologiczno-Historyczne Śląska Opolskiego, 38(1), 243–263. https://doi.org/10.25167/RTSO/38(2018)1/243-263 w którym autor powołuje tak „naukowe” argumenty jak: „Projekt transhumanistów opiera się na ubóstwieniu nauk technicznych. Jest to proces transcendencji w dół, czyli w kierunku przeciwnym aniżeli ten, który prowadzi do Boga. Należy tę tendencję odwrócić w taki sposób, aby transcendencja ludzka weszła w relację z transcendencją boską” czy „Konieczny wydaje się powrót do metafizyki” oraz „Reasumując, należy stwierdzić, że najistotniejsza jest metafizyka istnieniowa, która wyprzedza istotową. To rozróżnienie jest bardzo ważne. Jeśli nie ma esse, nie ma też tajemnicy, którą rozumność człowieka powinna uznać. Znaczące jest objawienie się Boga w słowach: „Jestem, Który Jestem”. Objawia się On jako istnienie i  źródło wszelkiego istnienia. Metafizyka bytu nie ulega dezaktualizacji. Ona zachowuje swoją świeżość, chroni przed modami intelektualnymi. Jako refleksja filozoficzna tworzy klimat obiektywizacji i dotyczy ostatecznych racji tego, co jest. Metafizyka nie może rozwijać się w klimacie subiektywizmu, tak mocno akcentowanym, chociażby w transhumanizmie, który ją zresztą odrzuca. Metafizyka istnieniowa, a także metafizyka istotowa są poza kategoriami czasu i przestrzeni. Transhumanizm chce całkowicie zamknąć człowieka właśnie w tych dwóch podstawowych wymiarach: w czasie i w  przestrzeni. Jest to również główna herezja antropologiczna”.

[13] Nick Bostrom: Transhumanizm jest sposobem myślenia o przyszłości, Tekst ukazał się w „Filozofuj!” 2017 nr 6 (18), s. 24–25., https://filozofuj.eu/nick-bostrom-transhumanizm-sposobem-myslenia-o-przyszlosci/ [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[14] Dane za: https://wisevoter.com/country-rankings/countries-currently-at-war/ [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[15] Dopisek autora.

[16] Dopisek autora.

[17] Dane za Polska Policja: https://statystyka.policja.pl/st/raporty/roczne-raporty-statyst/226911,Podsumowujemy-2020-rok-w-Policji.html  [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[18] https://globalinitiative.net/analysis/ocindex-2023/ [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[19] Zob. https://worldpopulationreview.com/country-rankings/poorest-countries-in-the-world [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[20] Za: T. Peters, „The Ebullient Transhumanist and the Sober Theologian”, „Scienta et Fides”, vol. 7, no. 2, 2019. https://dadun.unav.edu/handle/10171/58295 [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[21] Za: J.M.N. Tennison, „Moral Transhumanism: The next step”, „Journal od Medicine and Philosophy”, vol. 37, no. 4, 2012. https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/22855738/ [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[22] Zob. M. Wójtowicz, „Transhumanistyczna koncepcja szczęścia postczłowieka – krytyczna analiza wybranych aspektów”; „Teologia i moralność” t. 17, nr 1 (31)/2022. https://pressto.amu.edu.pl/index.php/tim/article/view/34759 [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[23] Zob. np. M.J. Sandel, „Przeciwko udoskonalaniu człowieka. Etyka w czasach inżynierii genetycznej”; Wydawnictwo PWN, 2020.

[24] R. Kurzweil, „Nadchodzi osobliwość”, Wydawnictwo Kurhaus Publishing, 2014.

[25] C. Clare, „Miasto niebiańskiego ognia”, Wydawnictwo MAG, 2014.


[1] „Transhumanizm to nowa forma wiary, gdzie nie ma miejsca na ludzką wolność [ROZMOWA]”; dr hab. B. Skrzypulec, M. Soniewicka,  24.03.2018 r., https://klubjagiellonski.pl/2018/03/24/transhumanizm-nowa-forma-wiary-gdzie-nie-ma-miejsca-na-ludzka-wolnosc-rozmowa/ [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[2] Neurotechnologia – każda technologia, która pomaga zrozumieć funkcję mózgu lub umożliwia bezpośrednie połączenie technologii z ludzkim układem nerwowym; za https://pl.theastrologypage.com/neurotechnology [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[3] Nanotechnologia – „(…) nauka, która zajmuje się tworzeniem nanostruktur, czyli struktur na poziomie pojedynczych atomów oraz cząsteczek w celu kontrolowania wielu struktur już na poziomie cząsteczkowym. Daje to możliwość lepszego ich poznania oraz korygowania ich pracy. Zwiększa się również ich funkcjonalność oraz użyteczność”. https://techweek.pl/nanotechnologia-definicja-i-zastosowanie.html [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[4] Biotechnologia – „(…) to świadczenie dóbr i usług z zastosowaniem metod biologicznych. Biotechnologia integruje nauki przyrodnicze i inżynieryjne w celu osiągnięcia zastosowań organizmów, komórek lub ich części oraz molekularnych analogów do pozyskania produktów i usług (definicja według Europejskiej Federacji Biotechnologii). U jej podstaw leży wiele dziedzin nauki i techniki, jednak szczególne miejsce zajmuje biologia i genetyka molekularna.” [w:] „Biotechnologia 2020. O co najczęściej pytamy?”, pod red. M. Szalata, R. Słomski, T. Twardowski, Wydawnictwo Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu, Oddział Polskiej Akademii Nauk w Poznaniu, 2021.

[5] https://www.humanityplus.org/the-transhumanist-declaration, tłumaczenie za Z. Magrian „Transhumanizm – nowy etap dla ludzkości czy szkodliwa utopia?”, Zdrowie i choroba w życiu codziennym, Tom 22 Nr 2-3 (2021). [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[6] Wykładnicze, rosnące w zawrotnym tempie.

[7] Zastosowanie nanotechnologii w dziedzinie opieki zdrowotnej. „Nanomedycyna może zapewnić spersonalizowaną, ale bardziej przystępną cenowo opiekę zdrowotną, oferując jednocześnie lepszą jakość życia pacjentów. Od dostarczania leków skierowanych do konkretnych komórek po medycynę regeneracyjną dla pacjentów z niewydolnością lub ciężkimi uszkodzeniami narządów – nanomedycyna otwiera wiele nowych możliwości w zakresie poprawy diagnostyki medycznej i terapii.”, za: Nanomedycyna – innowacyjne sposoby leczenia poważnych schorzeń, Komisja Europejska, CORDIS, https://cordis.europa.eu/article/id/400909-nanomedicine-innovative-ways-of-treating-challenging-conditions/pl [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[8] „Bionika to skrót od bioelektroniki, określenia pochodzącego od greckiego słowa bios – „życie” (inne nazwy: biomimetyka, od mimesis – „naśladowanie”; biomimikra, od mimikry; inżynieria bioniczna). Stanowi interdyscyplinarną naukę badającą budowę i zasady działania organizmów oraz ich adaptowanie do wymogów techniki (zwłaszcza w automatyce) i budowy urządzeń technicznych na wzór organizmu. Stara się poznawać i wykorzystać procesy sterujące działaniem organizmów w różnych działach techniki, głównie w automatyce, elektronice i mechanice. Patenty przygotowane przez naukowców wykorzystują rozwiązania występujące w naturze. W medycynie bionika oznacza zastępowanie lub wspomaganie różnych organów i części ciała urządzeniami, które bardzo dobrze naśladują naturalne funkcjonowanie, w przeciwieństwie do protez. Najbardziej znany jest tu implant ślimakowy dla osób niesłyszących.” https://mlodytechnik.pl/technika/28766-miedzy-nami-cyborgami-rozwoj-bioniki [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[9] https://www.humanityplus.org/about, tłumaczenie wykonane przez Chat GPT w wersji 3.5. [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[10] Dziedzina biologii molekularnej, której głównym obszarem zainteresowań jest analiza genomu.

[11] „Geoinżynieria jest to dziedzina nauki i techniki zajmująca się metodami ulepszania gruntów i skał oraz materiałów gruntowych w budowlach ziemnych. Jednocześnie geoinżynieria jest pojęciem interdyscyplinarnym, wykorzystująca związki synergii z zakresu mechaniki gruntów i skał, geologii i geologii inżynierskiej umożliwia racjonalne projektowanie i wykonywanie budowli naziemnych i podziemnych w szeroko rozumianej inżynierii i ochronie środowiska.” https://inzynieriasrodowiska.com.pl/encyklopedia/geoinzynieria [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[12] Zob. np. M. Faleńczyk „Transhumanizm czy humanizm? Krytyczne spojrzenie na nową ideologię”. Studia Teologiczno-Historyczne Śląska Opolskiego, 38(1), 243–263. https://doi.org/10.25167/RTSO/38(2018)1/243-263 w którym autor powołuje tak „naukowe” argumenty jak: „Projekt transhumanistów opiera się na ubóstwieniu nauk technicznych. Jest to proces transcendencji w dół, czyli w kierunku przeciwnym aniżeli ten, który prowadzi do Boga. Należy tę tendencję odwrócić w taki sposób, aby transcendencja ludzka weszła w relację z transcendencją boską” czy „Konieczny wydaje się powrót do metafizyki” oraz „Reasumując, należy stwierdzić, że najistotniejsza jest metafizyka istnieniowa, która wyprzedza istotową. To rozróżnienie jest bardzo ważne. Jeśli nie ma esse, nie ma też tajemnicy, którą rozumność człowieka powinna uznać. Znaczące jest objawienie się Boga w słowach: „Jestem, Który Jestem”. Objawia się On jako istnienie i  źródło wszelkiego istnienia. Metafizyka bytu nie ulega dezaktualizacji. Ona zachowuje swoją świeżość, chroni przed modami intelektualnymi. Jako refleksja filozoficzna tworzy klimat obiektywizacji i dotyczy ostatecznych racji tego, co jest. Metafizyka nie może rozwijać się w klimacie subiektywizmu, tak mocno akcentowanym, chociażby w transhumanizmie, który ją zresztą odrzuca. Metafizyka istnieniowa, a także metafizyka istotowa są poza kategoriami czasu i przestrzeni. Transhumanizm chce całkowicie zamknąć człowieka właśnie w tych dwóch podstawowych wymiarach: w czasie i w  przestrzeni. Jest to również główna herezja antropologiczna”.

[13] Nick Bostrom: Transhumanizm jest sposobem myślenia o przyszłości, Tekst ukazał się w „Filozofuj!” 2017 nr 6 (18), s. 24–25., https://filozofuj.eu/nick-bostrom-transhumanizm-sposobem-myslenia-o-przyszlosci/ [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[14] Dane za: https://wisevoter.com/country-rankings/countries-currently-at-war/ [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[15] Dopisek autora.

[16] Dopisek autora.

[17] Dane za Polska Policja: https://statystyka.policja.pl/st/raporty/roczne-raporty-statyst/226911,Podsumowujemy-2020-rok-w-Policji.html  [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[18] https://globalinitiative.net/analysis/ocindex-2023/ [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

[19] Zob. https://worldpopulationreview.com/country-rankings/poorest-countries-in-the-world [dostęp na dzień 23.09.2023 r.].

AI, machine learning i deep learning w „służbie” przeciwdziałania manipulacjom na rynkach

„Jane obserwuje wszystko. Potrafi wykonać milion zadań i zwracać uwagę

na tysiąc spraw równocześnie. Żadna z tych możliwości nie jest

nieskończona, ale można ją za taką uznać w porównaniu z naszą żałosną

zdolnością myślenia o jednym, gdy wykonujemy co innego.

Jej zmysły podlegają za to ograniczeniom, jakich my nie znamy…

a raczej: to my jesteśmy jej największym ograniczeniem.

Nie widzi i nie wie niczego, co nie zostało wprowadzone jako dane do komputera (…)”

O.S.Card „Ksenocyd”, st. 90.

Tematyka sztucznej inteligencji jest dzisiaj w fazie wznoszącego zainteresowania, pojęcie głębokie uczenie czy uczenie maszynowe są dziś odmieniane przez wszystkie możliwe przypadki (i bardzo słusznie!), zaś na skutek rewolucji ChatuGPT i pochodnych narzędzi, na znaczeniu zyskują pojęcia etyki (p. ethics by design, desing for values) przy projektowaniu i używaniu algorytmów ale też i pojawiają się głosy wieszczące powstanie osobliwości (jak u Raymonda Kurzweila) czy nawet zagłady człowieka. Coraz więcej słyszymy o neurotechnologii, transhumanizmie, genomice, dehumanizacji człowieka i wielu innych pojęciach z obszaru nauk, powiązanych z tematyką AI.

W niniejszym artykule nie odpowiem na pytania czy używanie algorytmów AI powinno być, jak chcą niektórzy, mocno ograniczone przez prawo, zasady etyki i standardy branżowe, czy też raczej powinniśmy pozwolić na nieograniczony rozwój technologii (jak chcą niektórzy transhumaniści właśnie), co ma doprowadzić do powstania transczłowieka (cyborga przejściowego), czy nawet postczłowieka (człowieka ostatecznego). Niniejszy artykuł skupia się na tematyce przeciwdziałania manipulacjom na rynku finansowym, właśnie z użyciem algorytmów, wszelkiej maści technologii uczenia maszynowego czy uczenia głębokiego. Jednakże nie jest wyczerpującym opracowaniem technik przeciwdziałania manipulacjom na rynku finansowym a raczej próbą analizy szans i zagrożeń związanych z używaniem algorytmów.

  1. Czym jest tzw. „trade surveillance” na przykładzie banków i firm inwestycyjnych?

W Unii Europejskiej system tzw. „trade surveillance” został ustanowiony w art. 16 MAR[1] – „Zapobieganie nadużyciom na rynku i ich wykrywanie”. Zgodnie z art. 16 ust. 1 MAR operatorzy rynku i firmy inwestycyjne prowadzące system obrotu ustanawiają i utrzymują skuteczne rozwiązania, systemy i procedury mające na celu zapobieganie wykorzystywaniu informacji poufnych, manipulacjom na rynku i usiłowaniu wykorzystywania informacji poufnych i manipulacji na rynku oraz ich wykrywanie. Zgodnie zaś z art. 16 ust. 2 MAR każda osoba zawodowo zajmująca się pośredniczeniem w zawieraniu transakcji lub wykonywaniu zleceń ustanawia i utrzymuje skuteczne rozwiązania, systemy i procedury wykrywania i powiadamiania o podejrzanych zleceniach i transakcjach. Jeżeli osoba ta poweźmie uzasadnione podejrzenie, że zlecenie lub transakcja dotycząca jakiegokolwiek instrumentu finansowego może stanowić wykorzystywanie informacji poufnych, manipulację na rynku lub usiłowanie wykorzystania informacji poufnych lub manipulacji na rynku, bez względu na to, czy takie zlecenie złożono lub taką transakcję wykonano w ramach systemu obrotu, czy poza nim, niezwłocznie powiadamia właściwy organ[2].

Dalsze obowiązki dla m.in. firm inwestycyjnych czy banków znajdziemy w przepisach Rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2016/957 z dnia 9 marca 2016 r. uzupełniającego rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 w odniesieniu do regulacyjnych standardów technicznych dotyczących właściwych rozwiązań, systemów i procedur oraz formularzy powiadomienia stosowanych w celu zapobiegania praktykom stanowiącym nadużycie lub podejrzanym zleceniom i transakcjom, ich wykrywania i zgłaszania[3],

I tak zgodnie z art. 2 ust. 1 Rozporządzenia 2016/957 osoby zawodowo pośredniczące w zawieraniu transakcji lub wykonywaniu zleceń ustanawiają i utrzymują rozwiązania, systemy i procedury, które zapewniają skuteczne i ciągłe monitorowanie – do celów wykrywania i identyfikacji zleceń i transakcji, które mogłyby stanowić wykorzystanie informacji poufnych, manipulację na rynku lub usiłowanie wykorzystania informacji poufnych bądź manipulacji na rynku – wszystkich otrzymanych i przesłanych zleceń oraz wszystkich wykonanych transakcji oraz przesyłanie zgłoszeń STOR właściwym organom.

Wskazane powyżej rozwiązania, systemy i procedury, powinny, czym zbliżamy się do tematyki używania algorytmów AI w przeciwdziałaniu manipulacjom na rynku finansowym,  zgodnie z art. 3 Rozporządzenia 2016/957, umożliwiać analizę, indywidualną i porównawczą, wszelkich wykonanych transakcji oraz złożonych, zmienionych, anulowanych lub odrzuconych zleceń, przeprowadzonych w ramach podsystemów systemu obrotu oraz, w przypadku osób zawodowo pośredniczących w zawieraniu transakcji lub wykonywaniu zleceń, również poza systemem obrotu, a także generować ostrzeżenia wskazujące na aktywność wymagającą dalszej analizy do celów wykrywania potencjalnego wykorzystywania informacji poufnych, manipulacji na rynku lub usiłowania wykorzystania informacji poufnych bądź manipulacji na rynku.

Dodatkowo, zgodnie z art. 3 ust. 4 Rozporządzenia 2016/957 osoby zawodowo pośredniczące w zawieraniu transakcji lub wykonywaniu zleceń, operatorzy rynku i firmy inwestycyjne prowadzące system obrotu wprowadzają i utrzymują rozwiązania i procedury, które zapewniają odpowiedni poziom analizy dokonywanej przez człowieka w ramach monitorowania, wykrywania i identyfikacji transakcji i zleceń, które mogłyby stanowić wykorzystanie informacji poufnych, manipulację na rynku lub usiłowanie wykorzystania informacji poufnych bądź manipulacji na rynku.

Gdybyśmy zatem mieli w sposób obrazowy pokazać system „trade surveillance” to w wielkim uproszczeniu powinien on w firmie inwestycyjnej czy banku wyglądać w następujący sposób:

  1. Używanie zaawansowanych metod uczenia maszynowego do przeciwdziałania manipulacji na rynku finansowym

Dzięki ciągłemu postępowi algorytmów sztucznej inteligencji poddziedzina uczenia maszynowego umożliwia dzisiaj tworzenie coraz bardziej autonomicznych systemów zawierania transakcji czy handlu algorytmicznego. Jednakowoż tak szybki rozwój systemów transakcyjnych w oparciu o uczenie maszynowe implikuje ciągły rozwój systemów trade surveillance, w przeciwnym wypadku przeciwdziałanie manipulacji może nie nadążyć za samą manipulacją („Change has never been as fast as it is now, and it will never be as slow again” cytując nagłówki kilku artykułów). Algorytmy transakcyjne, szkolone technikami uczenia nadzorowanego, uczenia nienadzorowanego czy uczenia ze wzmacnianiem mogą „zachowywać się” w niezrozumiały dla człowieka sposób, zarówno pozytywny jak i negatywny, co może prowadzić nawet do „powstania” nowych form, technik manipulacji instrumentami finansowymi. Dlatego mówi się, że może istnieć potrzeba zmiany paradygmatu regulacyjnego na rzecz zwiększonej elastyczności wobec wyzwań stawianych przez ciągle ewoluujący technologiczny ekosystem rynkowy, tak aby skutecznie chronić integralność rynków[4]. Z wykorzystaniem zaawansowanych technik uczenia maszynowego i uczenia głębokiego związane są też potencjalne zagrożenia powstania nowych form algorytmicznej manipulacji czy innych nadużyć na rynku, które będą niezależne od jakiejkolwiek bezpośredniej ludzkiej ingerencji.

Używając pojęcia z nauk biologicznych, można zauważyć, że proliferacja (mnożenie się) poszczególnych rynków na świecie ale także nowych instrumentów finansowych, są fundamentalnymi czynnikami przyczyniającymi się do generowania ogromnej ilości szczegółowych i wysokiej częstotliwości danych, co przekłada się na skuteczność uczenia algorytmów zawierających transakcje na instrumentach finansowych, ale i tych, które składają zlecenia (tzw. ordery), a które to zlecenia także mogą wpłynąć na integralność rynków[5]. Z drugiej strony algorytmy oparte o uczenie maszynowe są dzisiaj w stanie podejmować decyzje inwestycyjne w oparciu o dane, które nie są zrozumiałe dla człowieka, co może prowadzić do trudności, zgodnie z cytowanymi wyżej przepisami systemu MAR, w dokonaniu efektywnej analizy przez człowieka.

Patrząc z punktu widzenia zarówno algorytmów transakcyjnych i algorytmów przeciwdziałania manipulacjom na rynkach, oba te typy „systemów” muszą już dziś działać w złożonym i dynamicznym środowisku rynkowym, ale co ciekawe algorytmy w środowisku produkcyjnym mogą zachowywać się w odmienny sposób, niż te w środowisku testowym, co implikuje, że już faza wdrożeniowa algorytmów przeciwdziałania manipulacjom na rynku, opartych np. o metody uczenia ze wzmocnieniem, wymaga uwzględnienia kilku ograniczeń, np. pojawia się ograniczenie określane jako „przekleństwo wymiarowości”, które oznacza „trudności wynikające z analizy danych opisanych dużą liczbą cech wymiarów(…).Trudności te wynikają przede wszystkim z gwałtownego (wykładniczego) wzrostu objętości hiperprzestrzeni wraz ze wzrostem jej wymiaru”[6] bądź „odnosi się do sytuacji, gdy poprawna klasyfikacja obiektów, wykorzystując pełny zbiór danych, jest niemal niemożliwa, a wielość charakterystyk w wektorze skutkuje wzrostem liczby parametrów, co skutkuje wzrostem złożoność klasyfikatora”[7].

Przy okazji warto wskazać, że istnieją również dość zasadnicze wyzwania związane z oceną jakości badań z zakresu uczenia maszynowego, które jest stosowane w algorytmach przeciwdziałania manipulacji na rynkach. Bo chociaż badania z zakresu uczenia maszynowego są coraz bardziej zaawansowane, to już zarówno teoria jak i praktyka takiego przeciwdziałania nie dostarcza dotychczas przekonującego naukowego modelu ani nawet metodyki do analizy różnych metod uczenia maszynowego w kontekście systemów „trade surveillance”

Tak znaczący rozwój technik handlu algorytmicznego opartych o głębokie uczenie, uczenie maszynowe i inne techniki, abstrahując od korzyści biznesowych, niesie jednak za sobą zagrożenia, gdzie decyzje inwestycyjne podejmowane przez niezależne algorytmy mogą być wykorzystywane do dokonywania zaawansowanych manipulacji na rynkach finansowych, dlatego też etyczne nauczanie algorytmów, w którym nie zawsze maksymalizacja zysków jest celem nadrzędnym algorytmu, jest jednym z kluczowych czynników dla tworzenia algorytmów handlu algorytmicznego opartych o ww. techniki.

Do powyższych rozważań warto dodać także aspekt behawiorystyczny – im więcej coraz bardziej zaawansowanych narzędzi technologicznych będzie coraz bardziej dostępnych dla szerszego kręgu odbiorców, tym większe prawdopodobieństwo, że trafią one także ręce potencjalnych „manipulatorów”. „Technologia jest w swej istocie neutralna. To ludzie wykorzystują ją do czynienia dobra lub zła. Przełomowe technologie czasem stają się ogniem Prometeusza, a czasem puszką Pandory, w zależności od człowieka, który robi z nich określony użytek”[8].

Konkludując systemy trade surveillance oparte na sztucznej inteligencji, uczeniu maszynowym, głębokim uczeniu itp. są ewolucyjnym krokiem naprzód w technikach przeciwdziałania manipulacjom na rynku finansowym. Ciągły postęp w metodach uczenia maszynowego stosowanych w przeciwdziałaniu manipulacjom na rynkach zasadniczo ma szansę otworzyć drogę do nowych metod opartych na „głębokim uczeniu ze wzmocnieniem”, które z czasem mają szansę przekształcić się w niemalże autonomiczne lub nawet w pełni autonomiczne systemy przeciwdziałania manipulacjom na rynku finansowym.

[1]  Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie w sprawie nadużyć na rynku) oraz uchylające dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 12.6.2014, nr L 173/1, zmienione Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/2115 z dnia 27 listopada 2019 r. zmieniającym dyrektywę 2014/65/UE oraz rozporządzenia (UE) nr 596/2014 i (UE) 2017/1129 w odniesieniu do promowania korzystania z rynków rozwoju MŚP, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 11.12.2019, nr L 320/1.

[2] Za G.Włodarczyk, Trade surveillance (pod MAR) dla osób zawodowo zajmujących się pośredniczeniem w zawieraniu transakcji lub wykonywaniu zleceń – część pierwsza – wprowadzenie, Compliance&MiFID, 2016 r., https://compliancemifid.files.wordpress.com/2021/05/trade-surveillance-pod-mar-dla-osob-zawodowo-zajmujacych-sie-posredniczeniem-w-zawieraniu-transakcji-lub-wykonywaniu-zlecen-e28093-czesc-pierwsza-wprowadzenie.pdf  [dostęp: 24.05.2023 r.].

[3] Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 17.6.2016, nr L 160/1.

[4] A.W. Lo, Adaptive Markets: Financial Evolution at the Speed of Thought, Princeton University Press (ed. 2019).

[5] Por. tzw. scenariusze manipulacyjne oparte o „ordery” a określone w  Rozporządzeniu delegowanym Komisji (UE) 2016/522 z dnia 17 grudnia 2015 r. uzupełniającym rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 w kwestiach dotyczących wyłączenia niektórych organów publicznych i banków centralnych państw trzecich, okoliczności wskazujących na manipulację na rynku, progów powodujących powstanie obowiązku podania informacji do wiadomości publicznej, właściwych organów do celów powiadomień o opóźnieniach, zgody na obrót w okresach zamkniętych oraz rodzajów transakcji wykonywanych przez osoby pełniące obowiązki zarządcze podlegających obowiązkowi powiadomienia, typu „ping orders”, „placing orders with no intention of executing them”, „phishing” i inne.

[6] K. Migdał-Najman, Ocena wpływu wartości stałej minkowskiego na możliwość identyfikacji struktury grupowej danych o wysokim wymiarze, Prace Naukowe Uniwersytetu Ekonomicznego We Wrocławiu, https://www.dbc.wroc.pl/Content/29500/Migdal-Najman_Ocena_Wplywu_Wartosci_Stalej_Minikowskiego_Na_Mozliwosci_2015.pdf [dostęp: 24.05.2023 r.].

[7] Wikipedia, za: R.O. Duda, P.E. Hart, D.G. Stork, Pattern Classification 2ed., Wiley, New York 2000

[8] Kai Fu Lee, Ch. Qiufan, sztuczna inteligencja 2041, 10 wizji przyszłości, Wyd. Media Rodzina, 2022.  

Komentarz praktyczny – Rekomendacja A KNF

W serwisie LEX (Wolters Kluwer) dostępny jest mój najnowszy komentarz praktyczny: Rekomendacja A – nowe obowiązki banków w zakresie zarządzania ryzykiem na rynku instrumentów pochodnych, który przybliża materię Rekomendacji A, skupiając się także na aspektach praktycznych wdrożenia wybranych rekomendacji.

Pre-hedging, last look a front-running

ESMA opublikowała dokument konsultacyjny z prośbą o analizę przez uczestników rynku oraz informacją, że uczestnicy rynku proszeni są o uwagi oraz odpowiedzi na pytania zadane przez ESMA. Dokument nosi nazwę Call for Evidence on pre-hedging[1]. ESMA zbiera uwagi uczestników rynku do dnia 30 września 2022 r.

To co jest kluczowym dla omawianego dokumentu, to sam fakt, że próbuje on uregulować praktykę tzw. pre-hedning’u. Warto wskazać także, że ze wskazaną praktyką powiązane są także takie pojęcia jak „last look” czy „fron-trunning”. O ile pojęcie frontrunning’u na gruncie MAR[2] jest, wydaje się, pojęciem znanym, o tyle kwestie pre-hedning’u czy „last look” nie zostały dotychczas wyczerpująco opisane w polskiej literaturze.

Jeśli chodzi o opracowania anglojęzyczne to bez dwóch zdań warto wskazać na „FX Global Code – A set of global principles of good practice in the foreign exchange market”[3], czy „Global Foreign Exchange Committee: Commentary on Principle 11 and the role of pre‐hedging in today’s FX landscape”[4] z 2021 r., „Global  Foreign Exchange Committee: Execution Principles Working Group Report on Last Look”[5] również z 2021 r.

Niniejsze opracowanie ma na celu przybliżyć i wyjaśnić zarówno ww. pojęcia jak i samą praktykę pre-hedning’u, wraz z odniesieniem do dokumentu ESMA. Warto pamiętać, że omawiane praktyki nie są wyłącznie przypisane do „systemu MAR” ale de facto funkcjonują gdzieś pomiędzy systemami „MAR” i „MiFID II”.

Na chwilę obecną nie istnieją polskie odpowiedniki opisanych sformułowań, poza tzw. front-runningiem, czyli jak chce tego Rozporządzenie MAR – „dokonywaniem własnych transakcji na podstawie wiedzy o zleceniach klientów”[6]. Praktykę pre-hedning’u można by określić jako „wyprzedzające zabezpieczenie” (autor uważa, że to sformułowanie bardziej odzwierciedla wskazaną praktykę aniżeli „zabezpieczenie z wyprzedzeniem”).

Praktykę „last look” można przetłumaczyć jako „ostateczne spojrzenie, sprawdzenie” etc., jednak żadna z wersji takiego tłumaczenia nie wskazuje odbiorcy, na czym miałaby ona polegać. Dlatego autor w niniejszym opracowaniu będzie posługiwał się angielskimi odpowiednikami.

Warto jednakże zacząć od przyczyn dla których ESMA postanowiła opublikować dokument konsultacyjny wspomniany powyżej. Otóż europejski organ nadzoru nad rynkami kapitałowymi słusznie zauważył, że na praktykę pre-hedging’u można patrzeć dwojako. Z jednej strony jest to praktyka niezbędna instytucjom finansowym w celu zarządzania ryzykiem płynności (czy np. także ryzykiem walutowym). Z drugiej strony taka praktyka mogłaby zostać potraktowana jako ogólnie pojęty insider dealing, jeśli dealer postanowiłby, mając wiedzę o zleceniu klienta, wykorzystać ją w celu osiągniecia zysków (na swój prywatny rachunek, ale także na swój portfel w instytucji finansowej), w szczególności zawierając zlecenie odwrotne do zlecenia klienta (choć nie jest to przesłanka przesądzająca).

Przykład: do instytucji finansowej zwraca się klient z informacją, że w ciągu 1 godziny będzie chciał dokonać transakcji na 2 mld EURPLN (kontrakt SPOT). Instytucja finansowa wie, że 800 mln będzie w stanie zapewnić z własnego portfela, zaś pozostałe 1,2 mld będzie musiała „ściągnąć z rynku”. Zatem dealer walutowy w trosce o portfel instytucji finansowej (które to instytucje mają szczególne znaczenie w kontekście ryzyka systemowego) dokonuje transakcji na takim samym instrumencie finansowym (z tym samym zwrotem lub przeciwnym), czy nawet na aktywie bazowym dla instrumentu finansowego. Jeśli dokonuje jej w celu zabezpieczenie portfela instytucji finansowej możemy mówić o pre-hedning’u, zaś jeśli dokonuje jej w celu osiągniecia zysku (niezależnie czy swojego prywatnego, czy swojego portfela dealingowego w instytucji finansowej) wówczas moglibyśmy mówić o możliwości dokonania front-runningu. Jak więc widać istotną jest intencja delaera czy organizacji, interes ekonomiczny w dokonaniu wyprzedzającego zabezpieczenia, w którym jednakże nie chodzi o zysk, ale o brak straty oraz fakt, że klient nie poniesie straty na skutek działalności dealera/instytucji finansowej.

ESMA zauważa również, że praktyka pre-hedning’u nie została zdefiniowana nigdzie w prawie UE, jednakże, choć zdania na rynkach są podzielone, co do istotny wskazanej praktyki, wydaje się ona niezbędna z punktu widzenia zabezpieczenia płynności dla instytucji finansowych. Ciekawe jest, że praktyka na świecie wskazuje również, że instytucja pre-hedging’u służy również do zabezpieczenia dużego zlecenia klienta, zatem że de facto służy interesowi klienta (choć ewidentnie jest to tylko jedno ze spojrzeń na wskazaną praktykę).

Pre-hedning to także praktyka zabezpieczenia (hedning’u) przed ryzykiem, co do zasady płynności, o ile taka działalność ma zabezpieczyć instytucję finansową, jest związana z prowadzonym obrotem na rachunek własny (własnymi pozycjami w instrumentach finansowych), zaś, co wydaje się kluczowe, transakcja instytucji finansowej następuje przed przewidywaną transakcją klienta oraz, że transakcja jest zawierana, choć częściowo, w interesie klienta.

ESMA wskazuje również na częste powiązanie praktyki pre-hedning’u z tzw. last look, tj. praktyką, która co do zasady jest uzasadnioną praktyką akceptacji lub odrzucenia danej transakcji w „oknie czasowym” następującym pomiędzy akceptacją warunków transakcji przez klienta (po ich dostarczeniu przez instytucję finansową), ale przed jej realizacją. Najczęściej praktyka taka jest w pełni uzasadnioną, pozwala również na zapewnienie, że oferowana przez instytucję finansową cena transakcji pozostaje zgoda z rynkiem. Jednakowoż praktyka last look może prowadzić także do nadużyć, w momencie w którym instytucja finansowa anulowałaby transakcję klienta po last look, np. chcąc zarobić na dokonanym uprzednio zabezpieczeniu w wyprzedzeniem.

Praktykę transakcyjną można zatem w omawianym przypadku zobrazować następująco:

Praktyka pre-hedningu’u niesie jednak ze sobą ryzyka, m.in. może wiązać się z ryzykiem zakłócenia tzw. integralności rynku bądź naruszeniem przepisów w zakresie ochrony konkurencji.

Co ciekawe ESMA odnosi się do również do tzw. RFQ (request for quotation – rodzaj zapytania o kwotowanie danej transakcji) wskazując na odpowiedzi respondentów przesłane w ramach konsultacji MAR Review report[7]. Część respondentów wskazała, że samo RFQ może nosić już znamiona informacji poufnej w rozumieniu MAR, z czym oczywiście nie sposób się nie zgodzić, aczkolwiek z pewnym zastrzeżeniem. Jeśli instytucja finansowa dostaje zapytanie RFQ, to jest związana tajemnicą bankową w rozumieniu ustawy – Prawo bankowe (banki), czy tajemnicą zawodową w rozumieniu Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (firmy inwestycyjne). Żeby móc jednakże uznać daną informację za informację poufną w rozumieniu Rozporządzenia MAR instytucja taka musiałaby również otrzymać wyraźne oznaczenie tej informacji jako informacji poufnej w rozumieniu Rozporządzenia MAR od emitenta. Oczywiście instytucja finansowa może zakładać, że dane RFQ może być dla emitenta informacją poufną w rozumieniu Rozporządzenia MAR i chronić ją „jak informację poufną”, co jednak nie oznacza, że bez wyraźnego oznaczenia ww. informacji przez emitenta, nabywa ona waloru informacji poufnej w rozumieniu Rozporządzenia MAR.  

Ciekawym jest także wskazanie ESMA na praktykę pre-hedning’u jako potencjalnie podlegającą przepisom systemu MiFID II, w szczególności w kontekście zarządzania konfliktem interesów poprzez pryzmat art. 33 lit a) Rozporządzenia 2017/565[8] – „W celu określenia rodzajów konfliktów interesów, które powstają w trakcie świadczenia usług inwestycyjnych i usług dodatkowych albo obu tych rodzajów usług łącznie, i których istnienie może zaszkodzić interesom klienta, firmy inwestycyjne biorą pod uwagę, na zasadzie kryteriów minimalnych, to, czy samej firmy inwestycyjnej, osoby zaangażowanej bądź osoby bezpośrednio lub pośrednio powiązanej z firmą stosunkiem kontroli dotyczy jedna z poniższych sytuacji, niezależnie od tego, czy jest ona skutkiem świadczenia usług inwestycyjnych lub dodatkowych albo wykonywania działalności inwestycyjnej, czy też wynika z innych przyczyn: a) taka firma lub osoba mogą osiągnąć zysk finansowy lub uniknąć straty finansowej kosztem klienta(…)” ale także poprzez pryzmat art. 33 lit b) wskazanego rozporządzenia – „(…)taka firma lub osoba mają interes w określonym wyniku usługi świadczonej na rzecz klienta lub transakcji przeprowadzanej w imieniu klienta, który to interes jest rozbieżny z interesem klienta;” i nast.

ESMA wskazuje, że niezależnie od faktu, czy instytucja finansowa dokonując pre-hedning’u działa w interesie klienta, z samą praktyką związany może być konflikt interesów w rozumieniu przepisów Rozporządzenia 2017/565, co oznacza, że instytucja finansowa obowiązana jest nim w odpowiedni sposób zarządzić (w ostateczności taki konflikt interesów ujawnić, co jednak nie zwalnia z zarządzenia nim[9]).

Oczywiście wątków prawnych, compliance’owych czy ekonomicznych związanych z instytucjami pre-hedning’u czy last look jest znacznie więcej aniżeli pomieściło by niniejsze opracowanie, dlatego dla zainteresowanych polecam poniższe dokumenty:

[1] https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma70-449-672_call_for_evidence_on_pre-hedging.pdf

[2] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie w sprawie nadużyć na rynku) oraz uchylające dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE.

[3] https://www.globalfxc.org/docs/fx_global.pdf

[4] https://www.globalfxc.org/docs/commentary_principle_11_role_prehedging.pdf

[5] https://www.globalfxc.org/docs/gfxc_report_last_look.pdf

[6] Motyw (30) do Rozporządzenia MAR.

[7] Z dnia 23 września 2020 r., sygn. ESMA70-156-2391.

[8] Rozporządzenie delegowane Komisji (UE) 2017/565 z dnia 25 kwietnia 2016 r. uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tej dyrektywy

[9] Zob. G. Włodarczyk, Konflikt interesów w obszarze usług inwestycyjnych i usług dodatkowych w praktyce firm inwestycyjnych i banków, Monitor Prawa Bankowego Nr 12 (133)/2021.

„MAR-Light” – zmiana list insiderów

W dniu 14 lipca 2022 r. zostało opublikowane Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2022/1210 z dnia 13 lipca 2022 r. ustanawiające wykonawcze standardy techniczne do celów stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014, w odniesieniu do formatu list osób mających dostęp do informacji poufnych i ich aktualizacji[1]. Rozporządzenie wejdzie w życie 20 dni po jego opublikowaniu, jest konsekwencją nowelizacji Rozporządzenia MAR (tzw. MAR-Light), czyli zmiany rozporządzenia MAR dokonanej rozporządzeniem 2019/2115 w odniesieniu do promowania korzystania z rynków rozwoju MŚP, oraz uchylającego dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE[2].

Rozporządzenie MAR (wersja po zmianach określonych rozporządzeniem 2019/2115) w art. 18 ust. 1 stanowi, że emitenci i wszelkie osoby działające w ich imieniu lub na ich rzecz sporządzają listę wszystkich osób mających dostęp do informacji poufnych, które pracują dla nich na podstawie umowy o pracę lub wykonują, na innej podstawie, zadania, w ramach których mają dostęp do informacji poufnych, takich jak doradcy, księgowi lub agencje ratingowe (lista osób mających dostęp do informacji poufnych), także niezwłocznie aktualizują listę osób mających dostęp do informacji poufnych zgodnie z art. 18 ust. 4 rozporządzenia MAR oraz przedstawiają listę osób mających dostęp do informacji poufnych właściwemu organowi na jego żądanie w możliwie najkrótszym terminie. Obrazowo zatem można zaprezentować ww. podział w następujący sposób:

Zgodnie z art. 1 ust. 3 rozporządzenia 2022/1210 listy osób mających dostęp do informacji poufnych sporządza się w formie elektronicznej, co jest unormowaniem powszechnie przyjętej praktyki ale i powtórzeniem art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/347 z dnia 10 marca 2016 r. ustanawiającego wykonawcze standardy techniczne w odniesieniu do określonego formatu list osób mających dostęp do informacji poufnych i ich aktualizacji zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014[3]. Przedmiotowe rozporządzenie 2016/347 zostało uchylone (art. 3 rozporządzenia 2022/1210), zaś odesłania do uchylonego rozporządzenia traktuje się jako odesłania do rozporządzenia 2022/1210.

Dodatkowo lista prowadzona w formacie elektronicznym w każdym momencie musi gwarantować, że dostęp do list osób mających dostęp do informacji poufnych jest ograniczony do wyraźnie określonych osób[4], które potrzebują tego dostępu ze względu na charakter pełnionej przez nie funkcji lub zajmowanego przez nie stanowiska (analogicznie wcześniej art. 2 ust. 4 rozporządzenia 2016/347). Żeby być bardziej precyzyjnym i najdokładniej oddać wielość stanów faktycznych, wypadałoby również rozumieć „pełnioną funkcją/zajmowane stanowisko” przez pryzmat „wykonywanych czy powierzonych obowiązków”. Taka interpretacja wydaje się konsumować maksymalną liczbę stanów faktycznych występujących w praktyce obrotu.

Lista musi także zapewniać dokładność zamieszczonych informacji (art. 1 ust. 3 lit. b rozporządzenia 2022/1210), oraz że dostępne będą poprzednie wersje listy osób mających dostęp do informacji poufnych (art. 1 ust. 3 lit. b rozporządzenia 2022/1210, wcześniej jako „format elektroniczny zapewnia stale (…) dostęp do poprzednich wersji listy osób mających dostęp do informacji poufnych i możliwość przeszukiwania ich” (art. 2 ust. 4 lit. c) rozporządzenia 2016/347). To sformułowanie jest o tyle ciekawe, że analogicznie jak w przypadku ustawodawstwa MiFID II[5], stanowi o „wersjonowalności”, aczkolwiek wydaje się, że w ograniczonym zakresie, odmiennie od bezwzględnej „wersjonowalności” wskazanej w ustawodawstwie MiFID II. Oznacza to, zdaniem autora, że lista prowadzona w formie elektronicznej powinna zapewniać, że dostępne są poprzednie wersje listy osób mających dostęp do informacji poufnych. O ile cytowane rozporządzenie 2017/565 wydaje się przesądzać, że rejestry MiFID nie mogą być prowadzone w plikach typu word, excel (zapisywanie „na koniec dnia” w formacie pdf nie zapewnia, zdaniem autora, wskazanej „wersjonowalności”), o tyle w przypadku rozporządzenia 2022/1210 taka możliwość wydaje się być dopuszczalna („dostęp do poprzednich wersji listy(…)”. Może to oznaczać, że dla ustawodawcy europejskiego jest ważne, aby podmiot prowadził listę w taki sposób, żeby każda zmiana była widoczna w poszczególnych wersjach listy (w omawianym przypadku zapisywania pliku word, czy excel w postaci pdf, wydaje się, że każda zmiana danych zawartych w liście powinna skutkować nowym plikiem pdf np. ze wskazaniem numeru wersji i datą[6]), ale bez (jak chciało rozporządzenie 2017/565) możliwości łatwego sprawdzenia wszelkich poprawek lub innych zmian, a także odtworzenia zawartości zapisów przed wprowadzeniem do nich poprawek czy zmian.

Jako uzupełnienie wymogów wobec listy warto wskazać także na motyw[7] (3) rozporządzenia 2022/1210, zgodnie z którym „Ponieważ w obrębie podmiotu może jednocześnie istnieć wiele różnych informacji poufnych, listy osób mających dostęp do informacji poufnych powinny dokładnie określać konkretne informacje poufne, do jakich mają dostęp osoby pracujące dla danego podmiotu. W związku z tym listy osób mających dostęp do informacji poufnych powinny określać, co stanowi konkretną informację poufną (która może obejmować informacje dotyczące np. transakcji, projektu, zdarzenia, w tym zdarzenia korporacyjnego lub finansowego, publikacji sprawozdania finansowego lub informacji o korekcie zysku). W tym celu listy osób mających dostęp do informacji poufnych powinny być podzielone na sekcje, z oddzielnymi sekcjami dla każdej konkretnej informacji poufnej. W każdej sekcji należy wymienić wszystkie osoby, które mają dostęp do danej konkretnej informacji poufnej.”.

Chociaż motywy, zgodnie ze wskazaniem „Wspólnego przewodnika praktycznego Parlamentu Europejskiego, Rady i Komisji przeznaczonego dla osób redagujących akty prawne Unii Europejskiej” co do zasady nie zawierają treści normatywnych – „(…)motywy to część aktu zawierająca uzasadnienie i znajdująca się pomiędzy umocowaniami a częścią normatywną” oraz „Celem motywów jest zwięzłe uzasadnienie podstawowych przepisów części normatywnej bez ich przytaczania czy parafrazowania. Nie zawierają one wypowiedzi normatywnych (…)”, warto jednak wskazać w jaki sposób ustawodawca europejski, na kanwie motywów, widziałby prowadzenie listy osób posiadających dostęp do informacji poufnych:

– forma elektroniczna (o czym więcej powyżej) zapewniająca poufność które zawiera lista osób mających dostęp do informacji poufnych (motyw (9) rozporządzenia 2022/1210);

– możliwość „filtrowania po osobie”, tj. określenia do jakich informacji poufnych posiada dostęp dana osoba;

– określenie konkretnej informacji poufnej na danej liście, w danej zakładce tj. czego konkretnie lista dotyczy (wydaje się zatem, że w danym pliku powinno znajdować się pole opisowe, ze wskazaniem czego dotyczy dana informacja poufna – „co stanowi konkretną informację poufną (która może obejmować informacje dotyczące np. transakcji, projektu, zdarzenia, w tym zdarzenia korporacyjnego lub finansowego, publikacji sprawozdania finansowego lub informacji o korekcie zysku”);

– podział pliku (np. excel) na „sekcje”, czyli np. zakładki, z których każda będzie zawierać wykaz wszystkich osób, które miały dostęp do konkretnej informacji poufnej (za wyjątkiem osób posiadających dostęp do wszystkich informacji poufnych – zob. pkt. następny);

– motyw (4) rozporządzenia 2022/1210 wskazuje, że „Aby uniknąć powielania wpisów danych osobowych tych samych osób w różnych sekcjach listy osób mających dostęp do informacji poufnych, powinna istnieć możliwość zamieszczenia tych danych osobowych w odrębnej sekcji listy osób mających dostęp do informacji poufnych, określonej jako sekcja dotycząca osób mających stały dostęp do informacji poufnych, niepowiązana z konkretną informacją poufną. Sekcja dotycząca osób mających stały dostęp do informacji poufnych powinna obejmować wyłącznie te osoby, które w związku z charakterem pełnionej przez nie funkcji lub zajmowanego przez nie stanowiska mają stały dostęp do wszystkich informacji poufnych w obrębie danego podmiotu”.

Warto wskazać także na motyw (7) rozporządzenia 2022/1210, gdzie odniesiono się do przepisów RODO, wskazując, że lista osób mających dostęp do informacji poufnych powinna zawierać dane osobowe niezbędne do zidentyfikowania osób mających dostęp do informacji poufnych, zaś wszelkie przetwarzanie danych osobowych do celów sporządzania i przechowywania list osób mających dostęp do informacji poufnych, o których to listach mowa w art. 18 rozporządzenia (UE) nr 596/2014, powinno być zgodne z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679[8].

Bardzo istotnym jest wskazanie w motywie (8) rozporządzenia 2022/1210 na fundamentalną rolę posiadania wiedzy przez dany podmiot o numerach telefonów „Listy osób mających dostęp do informacji poufnych powinny również zawierać dane, które mogą pomóc właściwym organom w czynnościach wyjaśniających oraz w szybkim analizowaniu praktyk handlowych osób mających dostęp do informacji poufnych, w ustaleniu powiązań między osobami mającymi dostęp do informacji poufnych a osobami uczestniczącymi w podejrzanych praktykach handlowych oraz w identyfikacji kontaktów między nimi w krytycznych momentach. Z tego względu zasadnicze znaczenie mają numery telefonów, ponieważ pozwalają one właściwemu organowi szybko podjąć działania oraz, jeżeli to konieczne, zwrócić się o udostępnienie rejestrów przesyłu danych. Ponadto dane takie powinny być dostępne od samego początku, tak by integralność czynności wyjaśniających nie była zagrożona przez to, że właściwy organ w trakcie czynności wyjaśniających musi zwrócić się o dalsze informacje do emitenta, uczestnika rynku uprawnień do emisji, platformy aukcyjnej, prowadzącego aukcje lub monitorującego aukcje lub osoby mającej dostęp do informacji poufnych.”, co oznacza, że wpisanie/podanie prywatnego numeru telefonu jest niezbędnym wymogiem, a wręcz kluczową daną dla ustawodawcy europejskiego. Zatem zarówno osoby posiadające dostęp do danej informacji poufnej, jak również służby wewnętrzne koordynujące wskazane kwestie (np. inspektor nadzoru, funkcja compliance) powinny dołożyć starań, by wszystkie wymagane dane znalazły się w danej liście (można np. tak opracować rozwiązania wewnętrzne w zakresie IT, że brak podania jakiejkolwiek danej wymaganej uniemożliwia wpis na daną listę).

Kluczowym w kontekście zmian wprowadzonych rozporządzeniem 2022/1210 jest odniesienie do art. 18 ust. 6 rozporządzenia MAR (wersja po zmianach określonych rozporządzeniem 2019/2115), zgodnie z którym emitenci, których instrumenty finansowe zostały dopuszczone do obrotu na rynku rozwoju MŚP, są uprawnieni do uwzględniania na swoich listach osób mających dostęp do informacji poufnych jedynie tych osób, które w związku z charakterem pełnionych przez nie funkcji lub stanowiska zajmowanego u emitenta mają regularny (tzw. „stały”) dostęp do informacji poufnych. W drodze odstępstwa od zdania poprzedniego, jeżeli jest to uzasadnione konkretnymi obawami dotyczącymi integralności rynku krajowego, państwa członkowskie mogą nałożyć na emitentów, których instrumenty finansowe zostały dopuszczone do obrotu na rynku rozwoju MŚP, obowiązek uwzględniania na ich listach osób mających dostęp do informacji poufnych wszystkich osób, nie tylko zaś tzw. isiderów stałych.

W przedmiotowym rozporządzeniu 2022/1210 lista osób mających dostęp do informacji poufnych, o której mowa w art. 18 ust. 6 akapit pierwszy rozporządzenia MAR, może zawierać wyłącznie dane osobowe osób mających regularny dostęp do informacji poufnych, co oznacza, że na liście takiej mogą być umieszczeni wyłącznie tzw. insiderzy stali (jak w motywie (1)) – osoby mające dostęp do informacji poufnych (ang. insiders)).

Motyw (9) wskazanego rozporządzenia wskazuje, że „aby uniknąć nakładania nieproporcjonalnego obciążenia administracyjnego na emitentów na rynkach rozwoju MŚP, wymóg sporządzania listy osób mających dostęp do informacji poufnych w formie elektronicznej nie powinien mieć zastosowania do tych emitentów (aczkolwiek mogą oni sporządzać ją w tej formie), pod warunkiem że zapewniona jest kompletność, poufność i integralność informacji.”

To co jest dodatkowo ciekawe, choć nad wyraz słuszne, to wskazanie w art. 2 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia 2022/1210, że w przypadku, gdy sporządza się sekcję dotyczącą osób mających stały dostęp do informacji poufnych, danych osobowych osób mających stały dostęp do informacji poufnych nie zamieszcza się w odrębnych sekcjach listy osób mających dostęp do informacji poufnych odpowiadających poszczególnym informacjom poufnym (co oznacza, że de facto nie powiela się „wpisów” tych osób na sekcje zmienne – dotyczące określonych informacji poufnych).

Reasumując, rozporządzenie 2022/1210 jest w znacznej mierze ułatwieniem dla emitentów MŚP, jak wskazano w motywie (6) „(…)w świetle zasadniczo skromniejszych zasobów ludzkich i finansowych, jakimi dysponują MŚP, uznano, że w ich przypadku proporcjonalne będzie stosowanie formatu, który stanowi mniejsze obciążenie administracyjne w porównaniu z formatem list osób mających dostęp do informacji poufnych sporządzanych zgodnie z art. 18 ust. 1 lit. a) rozporządzenia (UE) nr 596/2014, oraz ograniczenie zawartości przedmiotowych list do tego, co jest absolutnie niezbędne do identyfikacji odpowiednich osób fizycznych. Rezygnacja z wymogu ujmowania przez emitentów, w sporządzanych przez nich listach osób mających dostęp do informacji poufnych, prywatnych danych kontaktowych tych osób powinna stanowić dla emitentów ułatwienie w gromadzeniu i aktualizowaniu danych tych osób, a jednocześnie nie pozbawia właściwych organów krajowych narzędzia umożliwiającego identyfikację osób przetwarzających informacje poufne i skontaktowanie się z nimi przy wykorzystaniu służbowych danych kontaktowych.”.

[1] Dz. U. UE z dnia 14.07.2022 r., L 187/23.

[2] Dz. U. UE z dnia 11.12.2019 r., L 320/1.

[3] Dz. U. UE z dnia 11.03.2016 r., L 65/49.

[4] Zob. także FCA Market Watch nr 58/2018 – „Each time new inside information is identified, a new section should be added to the insider list. Each section should contain details of everyone who has access to that inside information who are working for the issuer under a contract of employment, or otherwise performing tasks through which they have access to the inside information. Issuers are obliged to take reasonable steps to ensure that those on the list with access to inside information acknowledge their duties and are aware of the sanctions for insider dealing and the unlawful disclosure of inside information”.

[5] Art. 72 ust. 1 („przechowywanie danych”) Rozporządzenia Delegowanego Komisji (UE) 2017/565 z dnia 25 kwietnia 2016 r. uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tej dyrektywy (Dz. U. UE z dnia 31.03.2017 r., L 87/1): „Zapisy przechowywane są na nośniku, który pozwala na przechowywanie informacji do przyszłego wglądu właściwego organu, oraz w takiej formie i w taki sposób, aby spełnione były następujące warunki: a) właściwy organ ma możliwość uzyskania w każdej chwili dostępu do zapisów i odtworzenia każdego istotnego etapu każdej transakcji; b) istnieje możliwość łatwego sprawdzenia wszelkich poprawek lub innych zmian, a także odtworzenia zawartości zapisów przed wprowadzeniem do nich poprawek czy zmian; c) zapisy nie są przedmiotem innych manipulacji i zmian; d) istnieje możliwość przetwarzania przy użyciu środków informatycznych lub innych wydajnych metod w przypadku, gdy łatwe przeprowadzenie analizy danych nie jest możliwe ze względu na ich wielkość i charakter; oraz e) rozwiązania firmowe są zgodne z wymogami prowadzenia rejestrów niezależnie od wykorzystanej technologii.”

[6] Np. Lista osób posiadających dostęp do informacji poufnej „XYZ” (np. wskazanie nazwy projektu – zob. Thomson Reuters Practical Law, GC100: Listing Part Rules Guidelines II: Guidelines on the requirement to maintain insider lists, Appendix 3: Memorandum on inside information) o nr 1/2022 z dnia 25 lipca 2022 r. Zob. także „In some cases large numbers of support staff having access to documents containing inside information rather than access being restricted to those who need inside information for the proper fulfilment of their role. Reasonable steps in the FCA’s view would be to grant IT staff access only to anonymised or code-named folders for maintenance or permission purposes and not to files within those folders.” – Market Abuse Regulation (“MAR”) round-up August 2019: what the FCA expects, Market Abuse Regulation (“MAR”) round-up August 2019: what the FCA expects | Charles Russell Speechlys.

[7] O motywach zob. Wspólny przewodnik praktyczny Parlamentu Europejskiego, Rady i Komisji przeznaczony dla osób redagujących akty prawne Unii Europejskiej.

[8] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), Dz. U. UE z dnia 04.05.2016 r., L 119/1.